一、冲突规范的基本概念

（一）冲突规范

1. 概念：涉外民商事法律关系的法律适用规范。
2. 冲突规范的结构

1. 冲突规范的种类

（1）单边冲突规范：直接规定应适用某个具体国别的法律。 :::warning 《民法典之合同篇》第467条第2款：“在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” ::: （2）双边冲突规范：规定一个连结点，将连结点和案情结合才能确定准据法。《法律适用法》第11条：“自然人的民事权利能力，适用经常居所地法律。”
（3）重叠适用的冲突规范：有两个以上连结点且须同时适用才能确定准据法。《法律适用法》第28条：“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律。”
（4）选择适用的冲突规范：有两个或两个以上连结点但只须选择其中之一适用，根据是否必须按顺序选分为有条件选择和无条件选择两种。 :::warning ①有条件选择适用冲突规范：《法律适用法》第21条：“结婚条件，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用共同国籍国法律；没有共同国籍，在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的，适用婚姻缔结地法律。”
②无条件选择适用冲突规范：《法律适用法》第33条：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。” ::: 【注意】
冲突规范不是管辖权规范。管辖权规范解决法院能否“管”的问题，冲突规范解决法院管了之后如何“判”的问题。

例解： 管辖权规范：《民事诉讼法》第33条：“……因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……” 冲突规范：《法律适用法》第36条：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”

（二）准据法

1. 概念：准据法是指经冲突规范指引找来判决案件的实体法。
2. 区际法律冲突下准据法的确定 :::warning 《法律适用法》第6条：“涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。” :::

二、适用冲突规范的制度

（一）定性（识别)

1. 概念：是法院对案件的性质予以确定的过程。

2. 定性适用法院地法。 :::warning 《法律适用法》第8条：“涉外民事关系的定性，适用法院地法律。” :::

3. 若案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，应当分别确定应当适用的法律。 :::warning 《〈法律适用法〉司法解释(一)》第11条：“案件涉及两个或者两个以上的涉外民事关系时，人民法院应当分别确定应当适用的法律。” :::

   （二）反致

4. 反致的主要类型

1. 我国禁止转反致 :::warning 《法律适用法》第9条：“涉外民事关系适用的外国法律，不包括该国的法律适用法。” :::

   （三）外国法的查明

   | 查明主体 | ①当事人选的，当事人查明
   ②不是当事人选的，审案机关（法院、仲裁机构、行政机关)查明 | | —- | —- | | 无法查明的后果 | 适用中国法 | | 无法查明的认定 | ①应当由当事人查明，当事人在指定期限无正当理由未提供，即可视为无法查明外国法
   ②应当由审案机关查明，用尽各种可能的途径无法查明或该国法律没有规定，才能视为外国法无法查明
   ③各种可能的途径：【口诀】当家机协使领馆，外驻我领非途径 | | 对外国法有异议 | 由审案机关审查认定 |

《最高人民法院关于设立国际商事法庭若干问题的规定》关于外国法查明的规定

1. 由当事人提供；
2. 由中外法律专家提供；
3. 由法律查明服务机构提供；
4. 由国际商事专家委员提供；
5. 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；
6. 由我国驻该国使领馆提供；

7. 由该国驻我国使馆提供；8.其他合理途径。

   （四）公共秩序保留

8. 概念：如果外国法的适用或适用的结果将违反法院地国的公共秩序，法院有权限制或排除该外国法的适用。

9. 在我国，如果外国法被公共秩序保留排除，法院应适用中国法律。 :::warning 《法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。” :::

   （五）法律规避

10. 概念：国际民商事法律关系的当事人故意制造或变更某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。 :::warning 《〈法律适用法〉司法解释（一)》第9条：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定的，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。” :::

11. 后果：不发生适用外国法律的效力，适用中国法。

    （六）直接适用的法

    :::warning 1.《法律适用法》第4条：“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。”
    2.《〈法律适用法〉司法解释（一)》第10条：“有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第4条规定的强制性规定：
    （1）涉及劳动者权益保护的；
    （2）涉及食品或公共卫生安全的；
    （3）涉及环境安全的；
    （4）涉及外汇管制等金融安全的；
    （5）涉及反垄断、反倾销的；
    （6）应当认定为强制性规定的其他情形。”
    【简化记忆】
    “一保护两反三安全”。 :::