一、危害行为

（一）特征
犯罪是一种危害行为。危害行为具有以下三项特征：

1. 有体性
   行为是人的身体活动，包括积极举动和消极静止。这是行为的客观特征。
2. 有意性
   行为是人有意识实施的。这是行为的主观特征。
3. 有害性
   行为具有法益侵害性。这是行为的实质特征。

（二）危害行为与生活行为

1. 危害行为：行为对法益制造了危险。
2. 生活行为：行为对法益没有制造危险。

   👉 根据客观主义立场，定罪应先看客观上有无危害行为。行为人虽然主观上有犯意，但客观行为对法益没有制造危险的，不属于危害行为，即使偶然发生危害结果，也不能因此将其行为认定为危害行为。

（三）降低危险与替代危险

1. 降低危险：
   降低原有危险的危害程度，不是危害行为。
2. 替代危险：
   开创新的危险，不过新的危险比原有危险的危害程度低。

（四）被害人自陷风险

1. 被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。
   判断标准：如果被害人满足以下两个条件，则被害人对结果负责：

（1）主观上，被害人对危险有认识能力。如果被害人是未成年人或精神病患者，则认为其无认识能力。
（2）客观上，被害人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。

1. 行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。
   判断标准：如果行为人满足以下两个条件，行为人对结果负责：

（1）主观上，行为人对危险有认识能力。
（2）客观上，行为人对危险有控制能力，也即基于自己的意志自由，对危险具有控制、消除或避免的能力。

👉 虽然被害人同意行为人的危险行为，但同意接受危险行为不等于同意接受实害结果。况且，即使同意接受实害结果中的死亡结果或重伤结果，这种同意或承诺也是无效的。

二、不作为犯的分类

（一）行为的分类

1. 作为：是指违反刑法禁止性规定的行为。
2. 不作为：是指违反刑法义务性规定的行为。

（二）不作为犯的分类

1. 真正不作为犯：
   这是指刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。
   丢失枪支不报罪遗弃罪拒不支付劳动报酬罪拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪拒不执行判决、裁定罪

   👉 真正不作为犯中，不履行作为义务的方式，既可以是积极举动，也可以是消极静止。

2. 不真正不作为犯
   这是指既可由作为构成也可由不作为构成的犯罪，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。

3. 作为与不作为的判断：
   不作为是做消极地不消除危险，即有消除危险的义务，却消极地不履行该义务；
   作为是积极地制造危险，且制造的危险达到通常性危险的程度。（通常性危险是指通常情况下能够直接导致实害结果的危险。）

   👉 持有性犯罪属于作为犯罪。非法持有毒品罪持有假币罪 只要维持非法持有状态，就构成持有性犯罪。

三、不作为犯的成立条件

记忆公式：应为 → 能为 → 不为 → 具有等价性。

（一）负有作为义务（应为）

1. 对危险源的监管义务：
   某个危险源制造了危险，而行为人对危险源负有监管义务。

（1）对危险物的监管义务。这里的危险物包括危险动物、危险物品、危险设施等。
（2）对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管关系。
（3）对自己先行行为的监管义务。自己的先行行为要产生作为义务，条件是：对法益创设了危险。

1. 对法益对象的保护义务：
   （1）特定关系：

① 基于法律规范产生的保护义务。
② 基于职务、业务、制度规定产生的保护义务。
③ 基于自愿救助行为产生的保护义务。
（2）特定领域：
基于特定领域产生保护义务，需要具备两个条件：
① 行为人是特定领域的管理者。
② 行为人对特定领域内的危险具有排他的支配作用，也即被害人对行为人形成依赖关系。

（二）具有作为可能性（能为）

这是指具有履行作为义务的能力和条件。
是否具有履行能力的判断标准：从行为人自身能力和客观条件两方面进行判断。

（三）不履行（作为）

刑法给行为人附加作为义务是有意义和目的的，也即如果履行了该作为义务，那么危害结果便不会发生，也即具有结果避免发生的可能性。如果履行了该作为义务，危害结果仍然会发生，则履行该作为义务便没有意义了。此时，就没有必要谴责行为人的不履行了。这个前提条件被称为结果避免可能性。

“应为、能为、而不为”是成立不作为犯的定性要求，具备了只能说明该行为属于不作为。但是，是否达到值得科处刑罚的程度，还有量的要求。对此可以参照对应的作为犯罪的程度，如果达到作为犯罪的程度，与其可以相同评价，那么就可定罪。也即不作为与对应的作为犯罪具有等价性，才能构成犯罪。是否等价，应从客观危害程度和主观恶性程度来判断。判断客观危害程度时，应考察行为人对危险的支配程度。

四、不作为犯的主观要件

（一）事实认识错误

行为人对产生作为义务的基础事实存在认识错误，属于关于事实的认识错误，会排除行为人的犯罪故意。

（二）法律认识错误

行为人对产生作为义务的基础事实没有认识错误，但对是否产生刑法上的作为义务存在认识错误，属于关于法律的认识错误，不会排除行为人的犯罪故意，不能免责。