教唆犯，是指故意引起他人制造违法事实。

一、客观（违法）阶层

1. 在客观（违法）阶层，教唆犯与正犯在违法事实上的连带性体现在：教唆行为引起正犯的违法事实，二者具有引起与被引起的关系。
   具体而言，教唆者通过心理作用引起正犯的违法事实，二者具有心理上的因果性。由这种心理的因果性产生违法的连带性，基于此，正犯的违法事实可归属于教唆犯。
2. 教唆行为引起正犯的违法事实，包括两个层次：
   ① 第一，教唆行为引起正犯的违法行为。这是教唆犯的成立条件。
   ② 第二，教唆行为引起正犯的违法结果。这是教唆犯的既遂条件。

（一）教唆犯的成立条件：教唆行为引起正犯的违法行为（因果性）

1. 他人已经具有犯某罪的意图，此时教唆其犯该罪，不构成教唆犯，因为二者不存在心理上的因果性。
2. 他人已经有犯轻罪的意图，教唆他人犯重罪，则教唆者构成重罪的教唆犯。
3. 他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯情节加重犯，则教唆者构成情节加重犯的教唆犯。
4. 他人已有犯基本犯的意图，教唆他人犯数额加重犯，则教唆者构成数额加重犯的（心理的）帮助犯。
5. 他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质相同的轻罪，则教唆者不构成教唆犯，也不构成心理的帮助犯，因为降低了法益受到的危险。
6. 他人已经有犯重罪的意图，教唆他人犯性质不同的轻罪，则教唆者构成该轻罪的教唆犯。
7. 他人打算将来实施犯罪，教唆他人现在就实施，成立教唆犯。

（二）教唆犯的既遂条件：教唆行为引起正犯的违法结果（因果性）
传统理论往往认为，“正犯既遂，则教唆犯一定既遂；一人既遂，则全部既遂”。这种说法泛泛而论也是正确的，但是具体分析，则并不准确。教唆犯要构成既遂，是有条件的，即教唆行为引起正犯的违法结果。

二、主观（责任）阶层

在主观（责任）阶层，要求教唆犯必须具有教唆故意。
教唆故意，是指故意引起他人制造违法事实。如此，对教唆犯才值得谴责。实际上，“教唆、 唆使”这些动词本身就意味着是故意为之。

（一）过失引起

1. 这是指过失引起他人制造违法事实。对此，刑法不应谴责，因此不构成教唆犯。
2. 由于教唆行为必须是故意行为，所以，教唆犯作为一种犯罪角色，只能是故意犯，而非过失犯。

   例如（女友回家案），女友看到男友已经喝醉，仍执意要求男友驾车送其回家。男友因醉驾不慎撞死人。男友构成交通肇事罪。女友也构成交通肇事罪。但不能说，“女友构成交通肇事罪的教唆犯”，因为交通肇事罪是过失犯罪。

（二）未遂的教唆

1. 故意教唆他人实施不能犯（没有法益侵害危险的行为），不成立教唆犯。

   例，甲为了试探乙的胆量，给乙一把空枪，乙不知是空枪。甲让乙开枪打死不远处的丙，乙便开枪。

因为乙的行为没有任何危险，乙无罪，甲不构成教唆犯，也无罪。乙是不能犯，甲也是不能犯。
不能犯是指主观上有犯罪故意，但客观上没有法益侵害的危险。理论上将故意教唆他人实施不能犯这种情形也称为未遂的教唆。

三、正犯制造的违法事实

教唆者只要满足“故意引起正犯制造违法事实”这句话，就成立教唆犯。
至于正犯制造的违法事实，在主观（责任）阶层，是什么样态（故意或过失，有或无责任年龄、责任能力），不影响教唆犯的成立。

（一）正犯的主观要件

⭐ 正犯制造的违法事实，可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪，不影响教唆犯的成立。只是影响，在教唆犯的基础上能否成立间接正犯。

1. 正犯制造的是故意的违法事实（故意犯罪）

   医生将毒针给护士：“这是有毒针剂，打给病人。”护士照办。医生故意引起护士制造故意的违法事实，构成故意杀人罪的教唆犯。护士构成故意杀人罪的实行犯。

2. 正犯制造的是过失的违法事实（过失犯罪）

   医生将毒针交给护士：“这是有毒针剂，打给病人。”护士听成“这是正常针剂，打给病人”，未尽检查义务，打给了病人。医生故意引起护士制造违法事实，至此，医生成应教唆犯（A）。 医生故意引起护士制造过失的违法事实，但医生没有欺骗护士，没有想对护士形成支配力，没有成为间接正犯的故意，因此医生只构成教唆犯，不构成间接正犯。护士构成医疗事故罪。

💡 传统理论认为，“故意+过失”不能构成共同犯罪，因此医生与护士不构成共同犯罪，对二者应单独处理。基于此，医生不构成教唆犯，因为教唆犯不是单独犯罪现象。医生也不构成间接正犯。最终对医生只能作无罪处理。这显然是不合理的。

（二）正犯的责任年龄

⭐ 只要正犯制造了违法事实，教唆犯就成立，至于在主观（责任）阶层，正犯有无责任年龄，不影响教唆犯的成立。只是影响，在教唆犯的基础上能否成立间接正犯。

1. 实行者未达责任年龄，不具有规范意识、独立作案能力。

   例如，甲教唆乙（8周岁）盗窃，乙照办。甲故意引起乙制造违法事实。首先甲构成教唆犯（A），其次甲对乙具有支配力（B）， 因此构成间接正犯（A+B）。在此，间接正犯可以包容评价为教唆犯。但就高不就低，对甲以间接正犯论处。

2. 实行者未达责任年龄，但证明具有规范意识（ 知道自己行为的法律后果）、独立作案能力，则意味着教唆者对实行者难以形成支配力，不构成间接正犯（A+B），而只构成教唆犯（A）。

   例如（15 岁盗窃案），乙15周岁，曾因盗窃被公安机关管教过，又经常盗窃。甲唆使乙盗窃，乙照办。此时，甲不构成间接正犯，而仅仅构成教唆犯。实行犯是乙，客观阶层的实行犯”。 乙最终无罪。

💡 传统理论认为，教唆犯与间接正犯的区分标准是，看被利用人是否具有责任年龄。具有责任年龄，则指使者构成教唆犯；不具有责任年龄，则指使者构成间接正犯。即指使无责任年龄者犯罪，一律构成间接正犯。基于此，上述“15 岁盗窃案”中，甲不构成教唆犯，而构成间接正犯。这种观点的错误在于：
① 第一，年龄只是个形式标准，应当采取实质标准，即看有无支配力；
② 第二，将教唆犯与间接正犯的关系理解成对立排斥关系。实际上，二者是 A 与 A+B 的包容评价关系（位阶关系）。

1. 实行者已达责任年龄，具有规范意识、独立作案能力。

   例如，甲教唆乙（16周岁）盗窃，乙照办。甲对乙缺乏支配力，仅构成教唆犯（A）。

（三）正犯的责任能力

⭐ 只要正犯制造了违法事实，教唆犯就成立，至于在主观（责任）阶层，正犯有无责任能力，不影响教唆犯的成立。只是影响，在教唆犯的基础上能否成立间接正犯。

例如，甲唆使精神病患者乙强奸丙，乙不断点头，然后强奸了丙。首先，甲构成教唆犯（A）；其次，甲对乙具有支配力，因此构成间接正犯（A+B）。在此，间接正犯可以包容评价为教唆犯。但就高不就低，对甲以间接正犯论处。

💡 传统理论认为，具有责任能力者与无责任能力者共同犯罪，具有责任能力者一律构成间接正犯。这种看法是不正确的。

四、处罚

（一）教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚

1. 教唆犯起主要作用，定主犯；起次要作用，定从犯。教唆犯也有可能成为胁从犯。
2. 教唆犯可以不止一人
   二人共同教唆他人犯罪的，这两个教唆犯，也应当根据其所起作用处罚。
3. 教唆对象必须特定
   如果不特定，就是“煽动”。例如，第 373 条规定的煽动军人逃离部队罪，对象不能特定；如果特定，就是第435条规定的逃离部队罪的教唆犯。
4. 间接教唆的，按所教唆的罪定罪。
   例如，甲教唆乙，让乙教唆丙去盗窃，乙便教唆了丙，丙实施了盗窃。甲属于间接教唆，构成盗窃罪的教唆犯。

（二）教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。
该规定包括三种情形：

1. 甲教唆乙（17周岁）盗窃，乙照办。甲构成教唆犯。
2. 甲教唆乙（15 周岁，但证明有规范意识、独立作案能力）盗窃， 乙照办。甲构成教唆犯。
3. 甲教唆乙（8周岁，推定没有规范意识、独立作案能力）盗窃，乙照办。甲构成间接正犯，但能包容评价为教唆犯。

（三）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。

1. 对该款的理解，旧理论认为：即使被教唆者没有犯罪，教唆者也构成犯罪，只是可以从轻或减轻处罚。这是共犯独立性的立场，是错误的。
2. 根据共犯从属性，该款是指被教唆的人（实行犯）已经着手实行了犯罪，但是没有达到既遂的程度，只是未遂或中止了，所以可以从宽处罚。张明楷教授采取共犯从属性的观点。这也是法考的立场。

   例如（2009 年主观题），乙教唆甲抢劫甲的情妇丙的钱，甲说：“别瞎整!” 乙未再吭声。过几天，甲去丙家做客，临时起意抢劫丙的钱。第一，甲拒绝接受教唆。乙不构成教唆犯，不能给乙定教唆犯未遂。第二，甲过几天的抢劫罪是单独犯罪，与乙无关。不能因为甲构成抢劫罪既遂，就给乙定抢劫罪教唆犯既遂。