一、具体行政行为的判断标准


 排除行为(非具体行政行为) 注意
特定性 抽象行政行为
1. 不在于行政行为的名称，而在于行为的内容
1. 不在于人数的多寡，而在于特定的人能否特定的时间段内确定下来
1. 辅助标准：面向未来可否反复适用
处分性 暴力侵权行为 属于事实行为，不可以行政诉讼和复议，但可以申请国家赔偿
行政指导行为
1. 属于事实行为
1. 要区分行政指导和假行政指导

[知识点拨]假行政指导是行政机关通过利益引诱、反复说服教育甚至威胁等方式强迫行政相对人服从的行为其本质上是必然影响公民权利义务的具体行政行为，是“披着羊皮的狼”，公民自然可以起诉。> 例1：行政机关号召公民捐款：“一方有难，八方支援，建议大家捐款，如果不捐，下月从工资中扣除。”该行为不是真正的柔性的行政指导，而是假行政指导，它和强行要求捐款的具体行政行为又有何异呢?

| | | 调解 |
1. 属于事实行为
1. 要区分调解行为和假调解行为
[知识点拨]假调解行为与假指导行为类似，均为“披着羊皮的狼”，表面上很柔性.“背后里捅刀子”。假调解行为是行政机关借调解之名，违背当事人的意志作出具有强制性的决定，它的本质是可诉的具体行政行为。> 例如：行政机关对小新和小白的纠纷达成了调解协议，内容为：“小新赔偿小白500元，小新可以自愿决定是否缴纳，但如果小新不缴纳，行政机关会通知银行划拨。”该调解协议为小新设定了500元罚款缴纳义务，处分了小新的财产，可以提起行政诉讼。

  1. 区分调解和行政裁决
    | | | 重复处理行为 | 属于事实行为
    [知识点拨]构成重复处理必须注意，前一次处理和后一次处理结果在适用法律规范、事实证据和处理结果三要素上，均没有实质性改变，换言之，三个要素需要两次处理一模一样。如果后一次处理作出了实质变化，那么后一次处理属于另外一个独立可诉的新行政行为。 | | | 过程性行政行为 | 属于事实行为，为行政行为的实施所做的准备，论证，研究、等阶段性性、部分性、准备性工作行为 | | 外部性 | 内部行为 | 内外看身份 | | 行政性 | 国家行为 | 国家行为的本质是在行使政治职能，而不是日常的管理职能。 | | | 仲裁行为 | 仲裁一般用以解决平等主体之间的民事争议，民事仲裁具有准司法性的特点，仲裁机构并不是行政机关，仲裁机构的性质是民间团体．所以．对于仲裁行为不能够提起行政诉讼。
    [知识点拨]劳动仲裁委员会的性质是准司法机关，而非行政机关。 | | | 行政协助执行行为 | 要区分行政协助执行行为和假行政协助执行行为
    [知识点拨]如果行政机关在协助执行过程中，扩大了执行范围或者采取违法执行方式，那就属于假借司法机关之名义，实现行政机关自身的意思表示的行政行为了，这种“假行政协助执行行为”属于具体行政行为。 | | | 刑事司法行为 | 刑事司法行为的判断标准：(客观看授权，主观看目的)
    1. 法律授权：必须是刑事诉讼法的明确授权
    1. 行为目的：行为目的究竟是侦查还是滥用行政职权（比如干预经济纠纷)
    [知识点拨]实践中，公安、国安等国家机关经常假借刑事侦查之名，干预经济纠纷。这种假刑事行为，违背了《刑事诉讼法》授权的目的，不应将其视为刑事侦查行为，当事人不服的，可以提起行政诉讼。 |

二、具体行政行为的成立和生效

（一）具体行政行为的成立和生效

具体行政行为在逻辑上只有先成立，才可能产生法律效力。一个未经送达受领的具体行政行为是不可能生效的。所以，必须首先确定具体行政行为的成立，才能对其进行法律评价确认其是否合法适当。

成立 主体 实施者是行政主体，且具体实施人员意志健全
内容 向对方当事人作出具有效果意思的表示
程序
1. 作为的成立：按照法定的时间和方式进行送达(当场、公告、邮寄、留置)
1. 不作为的成立；积极不作为自行政机关明确拒绝之日起成立；消极不作为的成立，行政机关期限届满未作出意思表示，视为默示拒绝，行为成立
生效 原则 原则上行政行为一经成立即生效
例外
1. 若存在重大明显的违法情形，则自始无效
1. 附生效条件的行政行为，待条件成就后发生效力

（二）具体行政行为的效力

拘束力 一经生效即产生 行政相对人应服从和遵守；行政主体不得随意改变或撤销；其他机关和社会主体应尊重
确定力 争议期过后产生 行政行为确定的权利义务具有不再争议、不得更改的效力
执行力 履行期过后产生 使用国家强制力实现行政行为确定的权利义务安排

（三）具体行为违法性判断五要素


 具体表现
主体违法
1. 无权限
1. 纵向越权
1. 权（事务越权)
4. 地域越权
事实依据违法
1. 事实不清、证据不足
1. 证据不真实
1. 据无关联
1. 非法手段获取证据
法律依据违法
1. 将行为人合法的行为认定为违法行为
1. 应适用甲法，却适用了乙法
1. 应适用甲法的某些条款，却适用了甲法的其他条款
1. 适用了尚未生效或已经失效的法律、法规
1. 适用了被处理行为地以外的地方性法规及地方性规章
程序违法 违反法律规定行政行为需要遵守的步骤、顺序、方式与时限
明显不合理
1. 不正当的考虑
1. 故意迟延和不作为
1. 不一致的解释和反复无常

[注意]明显不合理又被称为显失公正、滥用职权、畸轻畸重 | | 注意 | 以上五个要素均符合法律要求，具体行政行为才是合法的，反之，任一要素违法，均构成违法，所以，程序违法、滥用职权等均是行政行为违法的独立理由。 |

（四）具体行政行为的无效、撤销和废止

行政行为的无效 条件 具体行政行为明显且重大违法
[典型表现]
1. 不具有行政主体资格；
1. 行政行为没有法律依据；.
1. 行为不具有实施可能
法律后果
1. 实体法上：自始无效、当然无效、确定无效；相对人不受拘束
1. 程序法上：利害关系人可以在任何时候要求有权机关宣告无效

[注意]有权机关包括：行政机关自身、上级机关、法院、被越权机关 | | 行政行为的可撤销 | 条件 | 具体行政行为一般违法 | | | 法律后果 |
1. 在实体法上：撤销前行为合法有效；撤销后溯及既往失去效力
1. 在程序法上：利害关系人可以在起诉期和复议期要求有权机关撤销
[注意]有权机关包括：行政机关自身、上级机关、法院、被越权机关
3. 带来损失的可获得赔偿，但因为当事人行贿、瞒报等自身违法而导致被撤销不赔偿
| | 行政行为的废止 | 条件 | 行为合法，但情况变化了：
1. 所依据的法律、法规、规章、政策，已经修改、废止或撤销
2. 行政行为所根据的客观事实已经发生重大变化或已经不复存在
2. 行政行为所期望的法律效果已经实现，没有继续存在的必要
| | | 法律后果 |
1. 被废止的行政行为，自废止之日起丧失效力
1. 造成损失的，给予必要的补偿
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