一、保全
(一)诉讼前保全
- 适用情形:不立即采取保全措施将会使申请人合法权益受到难以弥补的损害;
- 启动方式:只能依当事人申请;
- 担保:应当责令申请人提供担保;
- 管辖:被保全财产所在地、被申请人住所地、对案件有管辖权的法院;
诉前保全措施采取后,当事人向采取诉前保全措施的法院以外的其他有管辖权的法院起诉的,采取诉前保全措施的法院应当将保全手续移送受理案件的法院,诉前保全的裁定视为受移送法院作出的裁定。
起诉期:在诉前申请保全的,申请人在法院采取保全措施后应当在30日内起诉或申请仲裁,否则法院应当解除保全措施。
(二)诉讼中保全
适用情形:可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件;
- 启动方式:依当事人申请或者法院依职权;
- 担保:法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供的,裁定驳回申请;
- 管辖:受理案件的法院,但是注意上诉案件中,二审法院收到报送案件前,由一审法院采取保全措施;
期限:情况紧急的,法院应当在48小时内作出裁定;其余情形5天内作出裁定;
(三)执行前的保全
申请时间:法律文书生效后,进人执行程序前;
- 情形:对方当事人转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的;
- 管辖法院:执行法院(一审法院或者与之同级的被执行财产所在地法院) ;
解除:法律文书指定的履行期限届满后5日内申请执行,否则裁定解除保全。 :::warning [总结与归纳]
随着程序的进行,当事人之间权利义务关系逐渐明确,风险逐渐变小,故要求担保的必要性逐渐减小。
诉前保全——应 当责令提供担保;
诉讼中保全——可以 责令提供担保;
执行前保全——可以不要求提供担保。 :::(四)诉前和诉讼保全的共同问题
保全措施
(1)一般财产的保全:法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时,应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由法院保管的可以指定被保全人负责保管;不宜由被保全人保管的,可以委托他人或者申请保全人保管。
(2)对不宜长期保存的物品的保全:对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。
(3)对质押物、留置物的保全:人民法院对抵押物、留置物、质押物可以采取保全措施,但不影响抵押权人、留置权人和质权人的优先受偿权;查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般由担保物权人保管;由法院保管的,质权、留置权不因采取保全措施而消灭。
- 救济:对保全裁定不服,可以申请复议一一次,复议不停止原裁定的执行;
- 保全的解除与变更:采取保全措施后,有下列情形之一的,法院应当作出解除保全裁定:
(1)保全错误的;
(2)申请人撤回保全申请的;
(3)申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的;
(4)诉前保全措施采取后申请人30日内不起诉或申请仲裁的,应当解除保全;
(5)财产纠纷案件,被申请人向人民法院提供担保的,应当裁定解除保全;
:::warning
[考点提示]
被申请人提供反担保而应当裁定解除保全的前提是“财产纠纷案件”。因为只有财产纠纷案件中,被申请人提供反担保才能彻底消除判决难以执行的危险,法院才应当裁定解除保全。
[例]判断“被申请人向法院提供担保的,法院应当裁定解除保全”。
[分析]错误。仅仅限于财产纠纷案件,被申请人提供反担保,法院才应当裁定解除保全,而如果是行为保全,被申请人提供担保不一定解除保全。
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二、先予执行
定义先予执行是指在法院终局判决之前,为解决权利人生活或生产经营的急需,根据权利人申请依法裁定义务人预先履行义务的制度。
(一)适用情形
- 追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费等案件;
- 追索劳动报酬;
情况紧急需要先予执行:需要立即停止侵害、排除妨碍的;需要立即制止某项行为的;追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的;需要立即返还社会保险金、社会救助资金的;不立即返还款项,将严重影响权利人生活和生产经营的。
(二)适用条件
当事人之间权利义务关系明确;
- 申请人有实现权利的迫切需要;
- 当事人向法院提出申请;
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(三)程序
申请:权利人向受诉法院申请;法院不能主动依职权采取;
- 担保:法院可以责令申请人提供担保,申请人拒不提供的,驳回申请;
- 范围:限于当事人诉讼请求的范围,且以当事人生活、生产经营的急需为限;
处理和救济:法院对于先予执行的申请应当进行审查,审查做作出裁定,对该裁定不服,当事人可以申请复议一次,复议不停止原裁定的执行; :::warning [总结与归纳]关于担保
证据保全:诉前证据保全应当责令提供担保,诉讼中证据保全可能造成损失的应当责令提供担保;
- 财产、行为保全:诉前保全应当责令提供担保,诉讼中保全可以责令提供担保,执行前保全可以不责令提供担保;
- 先予执行:可以责令提供担保。 :::