保证合同，是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
注意保证人以其信用（一般责任财产）提供担保，而非用自己的特定财产提供担保，债权人对保证人的一般责任财产不享有优先受偿权。

一、保证合同

当事人：
保证人与债权人，且保证人必须是第三人，不能是债务人本人
性质：
单务、无偿、诺成、要式（书面合同）
4 种订立方式：

（1）单独书面保证合同。
（2）主合同有保证条款，保证人在主合同签字/盖章/按指印。
（3）主合同没有保证条款，第三人以保证人身份在主合同签字/盖章/按指印。
（4）第三人单方以书面形式作出保证，债权人接收且未提出异议。
注意他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签名或者盖章，但是未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人的，不能将其认定为保证人。

二、保证方式⭐

:::warning 《民法典》
第 686 条【保证的方式】保证的方式包括一般保证和连带责任保证。
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。
第 687 条【一般保证及先诉抗辩权】当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。
一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：
（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；
（二）人民法院已经受理债务人破产案件；
（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
第 688 条【连带责任保证】当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求债务人履行债务，也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。 ::: 保证的方式包括一般保证和连带责任保证。

（一）一般保证

一般保证是指，只有在债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任，即一般保证人享有先诉抗辩权。

一般保证人的先诉抗辩权

（1）含义：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任。
（2）排除先诉抗辩权的情形
① 债务人下落不明，且无财产可供执行；
② 人民法院已经受理债务人破产案件；
③ 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；
④ 保证人书面表示放弃先诉抗辩权。
注意一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。

一般保证人的诉讼地位

（1）债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

《民诉法解释》第66条和《民间借贷规定》第4条均规定，仅起诉一般保证人的，人民法院应当追加债务人为共同被告，而《担保解释》第26条规定，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。由于《担保解释》出台的时间晚一些，且《民间借贷规定》仅仅是根据《民法典》进行了形式修正，内容上并无实质变化，而《担保解释》代表了最高院的最新立场，故而应以《担保解释》的规定为准。

需要说明的是，基于民诉的处分原则，是否将债务人列为共同被告应属于债权人可以自由决定之事，法院不应当直接追加债务人为共同被告。就此而言，《担保解释》的规定比《民诉法解释》和《民间借贷规定》要合理一些。但是，更为妥当的做法也许是，法院首先向债权人释明，让其将债务人列为共同被告，只有债权人不同意的情况下，才可以驳回起诉。

（2）债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。
注意债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

（二）连带责任保证

连带责任保证，是指保证人和债务人对债务承担连带责任，只要债务人不履行债务，债权人就可以请求保证人承担保证责任，即连带责任保证人不享有先诉抗辩权。

连带责任的意思是，债权人既可以找债务人，也可以找连带责任保证人，还可以同时找债务人和连带责任保证人。

注意在连带责任保证中，债权人仅起诉债务人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；债权人仅起诉保证人的，人民法院也可以不追加债务人为共同被告。当然，也可以一起告。

（三）保证方式的识别

一般保证和连带责任保证的根本区别在于，一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证人并无先诉抗辩权。因而，识别保证方式的关键是看债务人是否应当先承担责任。

认定为一般保证

（1）保证合同中明确约定『一般保证』；
（2）具有债务人应当先承担责任的意思表示：约定保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任。

认定为连带责任保证

（1）保证合同中明确约定『连带责任保证』；
（2）不具有债务人应当先承担责任的意思表示：约定保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任。

一般保证推定
当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任。

【注意】必须先对保证合同的约定进行意思表示解释，以确定是一般保证还是连带责任保证，只有经过解释依然无法明确保证方式的，才能推定为一般保证。

三、保证期间与保证债务诉讼时效

:::warning 《民法典》
第 692 条【保证期间】保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。
债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的，视为没有约定；没有约定或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。
债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。
第 693 条【保证期间经过的后果】 一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。
连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
第 694 条【保证债务诉讼时效的起算点】一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。 :::

（一）保证期间

保证期间，是确定保证人承担保证责任的期间。
保证期间的性质

不发生中止、中断和延长，属于除斥期间。
法院应主动审查保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实。

保证期间的长度与起算
有约定：从约定
没有约定或者约定不明：

（1）约定了主债务履行期限
① 保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月；
② 约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满，视为没有约定；
③ 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。
注意债权人和债务人变更主债权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响，即根据原来的履行期限确定保证期间。
（2）主债务履行期限没有约定或者约定不明确
保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。

最高额保证的保证期间

（1）保证期间统一起算，而非每一笔债权单独起算。
（2）保证期间何时起算，取决于被担保债权的履行期限于债权确定之日是否均已届满：
① 均已届满：自债权确定之日起开始计算保证期间；
② 只要有一笔债权的履行期限尚未届满：自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算保证期间。
债权人避免保证人脱保的法定动作

一般保证

（1）债权人必须在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁，否则保证人免责。
（2）一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人可以主张免责。
（3）一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，视为债权人已经完成法定动作，保证人不免责。

连带责任保证

（1）债权人必须在保证期间请求保证人承担保证责任，否则保证人免责。
（2）连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利，保证人不免责。

保证合同无效
保证合同无效，保证人本来需要承担赔偿责任的情形，如果债权人未在保证期间内完成上述法定动作，保证人不承担赔偿责任。
共同保证

（1）债权人在保证期间内仅对部分保证人完成上述法定动作，其他保证人免责。
（2）保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内对部分保证人完成上述法定动作，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人可以主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。
【注意】因保证期间经过导致保证责任消灭的，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。

（二）保证债务诉讼时效

**一般保证  **

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
一般保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日通常为法院终结执行程序裁定送达债权人之日。如果法院自收到申请执行书之日起一年内未作出该裁定的，自法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。
一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明保证人存在丧失先诉抗辩权的法定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

连带责任保证
连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证债务的诉讼时效。
【注意】
① 保证人受保证期间、保证债务诉讼时效、主债务诉讼时效的三重保护。
② 债权人在保证期间内没有依法行使权利，则保证人不再承担保证责任，没有保证债务诉讼时效的问题；只有债权人在保证期间内依法行使了权利，才有保证债务诉讼时效的起算问题。

四、保证人的权利

（一）抗辩权

**保证人自己的抗辩权  **

一般保证人享有先诉抗辩权；
保证债务诉讼时效经过，保证人享有时效抗辩权。
注意保证人放弃自己的抗辩权，不影响其承担责任后向债务人追偿。

保证人可以援用债务人对债权人的抗辩权 基于担保的从属性
债务人对债权人的抗辩权，包括但不限于：
主债务诉讼时效经过抗辩权；
可抵销/可撤销抗辩权：
债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

注意债务人放弃抗辩，保证人可以主张抗辩也可以放弃抗辩，放弃的，可追偿。债务人主张抗辩，保证人必须主张抗辩，没有主张抗辩，不能追偿。
总结：保证人放弃抗辩后的追偿权
原则：保证人放弃抗辩（不管是自己的还是债务人的）仍可追偿；
例外：只有在债务人主张抗辩，保证人放弃（债务人的）抗辩的情况下，不能追偿。

（二）追偿权与法定代位权

保证人承担保证责任后，取得追偿权与法定代位权。
追偿权：
保证人有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿。

注意保证人知道或应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，不能再以诉讼时效期间届满为由拒绝承担；承担保证责任后也不能找债务人追偿，除非债务人放弃诉讼时效抗辩。

法定代位权：
保证人取代债权人的地位，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
诉讼时效的起算：
追偿权是保证人在承担保证责任后新取得的债权，所以追偿权的诉讼时效期间自保证人向债权人承担保证责任之日起算；而法定代位权是保证人取得了债权人对债务人的债权，因此其诉讼时效期间的起算以主债权为准。