一、刑法的渊源

刑法的渊源,是指刑法的表现形式,即创设了定罪、量刑规范。

👉 司法解释、指导案例,均不属于刑法的渊源,因为其并没有创设罪刑规范。

1. 刑法典

《中华人民共和国刑法》,包括 刑法修正案,目前共有 11 个 刑法修正案。
刑法修正案是对刑法典内容的 修改、补充、完善 ,即对立法的一种修改,所以刑法修正案也是刑法典的内容之一,其创设了罪刑规范。

👉 修正案是 刑法典本身,不是一个独立的渊源,不是立法解释。

2. 单行刑法

即刑法典之外,独立地规定了犯罪与刑罚的法律。
特点:规定的内容虽然也是犯罪与刑罚,但所规定的内容仅涉及某一方面,不像刑法典系统、全面。
目前我国的单行刑法只有 1 个 ,即 1998 年12 月 29 日 全国人大常委会《关于惩罚骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》

该决定创设骗购外汇罪;将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位;将非法买卖外汇定为非法经营罪

由于担心每次修改立法都是以单行刑法的形式,会导致过多单行刑法,从而刑法立法混乱,所
以之后的刑法修改都采取修正案形式。

👉 我国仅 1 个 关于“外汇”的单行刑法。

3. 附属刑法

在其他 非刑事法律 中规定犯罪和刑罚。
附属刑法的整体性质不是刑法,但是附带了极少量的犯罪与刑罚的规定。

👉 我国为了保证刑法的统一,我国 没有 严格意义上的附属刑法。

4. 变通规定

民族自治地方的省级人民代表大会或港澳台地区根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典的基本原则制定的、涉及犯罪与刑罚的变通或补充规定,也属于广义中国刑法的内容。
这种规定只在特殊地域适用,例如港澳台澳门赌博不构成犯罪
港澳台属于我国领域内,故 澳门刑法、香港刑法 属于 中国刑法的组成部分。

👉 大陆居民在澳门赌博,不能适用属人管辖原则,因为澳门属于我国领域内,属人管辖针对的是 领域外

:::info 刑法的渊源只包括:
刑法典(修正案)+ 单行刑法+ 附属刑法(我国没有)+ 变通规定

  1. 不在上述之内的,不属于“罪刑法定原则”中的“法”,不是刑法渊源,不能作为定罪量刑的依据,例如: 习惯法、司法解释、立法解释 等都 不是 刑法的渊源。
  2. 由于刑法自身的性质,受严格的罪行法定原则限制,因此刑法的渊源 不包括 司法解释
  3. 其他部门法如民法、刑诉等,不受严格罪刑法定原则的限制,它们的渊源 包括 司法解释。 :::

二、刑法的性质

1. 特定性

刑法规定犯罪及其法律后果,只调整 犯罪行为严重社会危害性的行为)。
其他法律规定的是一般违法行为及其法律后果。

2. 广泛性

调整 社会关系的范围、保护的法益 广于其他法律。

3. 严厉性

违反刑法可能面临 刑罚 的处罚,而刑罚限制剥夺人身自由,更甚至于剥夺生命。

4. 刑法具有补充性

只有当 一般部门法 不能充分保护某种社会关系时,才由刑法保护。
社会关系原则上应该由道德调整,超出一定的限度才由法律调整,并且在整个法律体系中,刑法也是最后才发挥作用。

5. 刑法是其它法律的保障法

其他法律调整的社会关系和保护的合法权益,也都借助于刑法的调整和保护。
有了刑法作为后备保障,规定严厉的惩罚措施,人们才会认真地遵守其它部门法。

:::info 刑法区别于其他法律的特征在于它的 严厉性。这也决定了我们在适用的时候应该非常慎重。(这就要求我们,一些形式上符合刑法规定的行为,如果实质上不具有 严重危害性,则不宜作为犯罪处理) :::


三、刑法的机能

刑法的机能是指刑法的 功能作用

1. 行为规制机能

(1)规范 公民行为
刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能,刑法所规定的行为人们不得实施。刑法规定之外的,人们的自由活动将被保障。
(2)规范 司法裁判行为
司法人员的裁判必须依刑法规定进行

2. 保护法益机能

法益:是指通过刑法来保护的国民的生活利益。
每一个罪名的背后都有一个需要保护的法益。一个罪名的保护法益也称为 保护客体 或 犯罪客体 。犯罪就是侵害法益的行为。

3. 自由保障机能

是指刑法在打击犯罪、保护法益的同时,也应保障人权,严格依据刑法来定罪处罚。
(1)刑法既是“善良人的大宪章”——通过罪刑法定原则,明确“法无明文规定不为罪”,使国民对自己的行为具有 预测可能性,保障行为自由。
(2)同时也是“犯罪人的大宪章”——通过罪刑法定原则,明确行为和对应的刑罚限度,要求司法者必须在刑法的范围内定罪量刑,从而 限制了国家的公权力,保障了犯罪嫌疑人的人权。

:::info 刑法最重要的机能限制国家权力,防止国家公权力被滥用,突破法律的规定侵犯人权。 :::