抵押权，是指债权人对于债务人或者第三人不转移财产的占有而提供的担保财产，在债务人不履行到期债务时，可就其拍卖、变卖所得价款优先受偿的担保物权。其中，提供担保的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，担保财产为抵押物或抵押财产。
注意设立抵押权不转移抵押物的占有，抵押人依然对抵押物享有占有、使用、收益和处分的权利。

一、抵押财产的范围

1. 原则自由：
   除法律、行政法规规定不得抵押的财产外，其他财产均可以抵押。至于债权人愿意接受何种财产抵押，则取决于该财产的价值以及能否变现、变现的难易度。
2. 例外禁止：
   法律、行政法规禁止抵押的财产包括： | 禁止抵押财产 | 对抵押合同效力的影响 | | —- | —- | | 土地所有权 | 抵押合同无效（土地公有，无法变现） | | 宅基地、自留地、自留山等集体土地使用权 | 抵押合同无效（农村土地具有社会保障性质，无法变现）
   例外可以抵押：
   1. 土地经营权；
   1. 以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押（建设用地使用权不得单独抵押）。
   | | 违法建筑物 | 抵押合同无效，一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。
   注意以建设用地使用权抵押，抵押合同不因土地上存在违法建筑物而无效。 | | 划拨建设用地使用权 | 抵押合有效。以划拨建设用地使用权或划拨建设用地上的建筑物抵押，即使未办理批准手续，抵押合同也不因此而无效。不过，抵押权实现时，拍卖、变卖所得的价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。 | | 所有权、使用权不明或者有争议的财产 | 抵押合同有效。若抵押人属于有权处分，债权人可以取得抵押权；若抵押人无权处分，只有在满足善意取得条件的情况下债权人才能取得抵押权。 | | 查封、扣押、监管财产 | 抵押合同有效。抵押权人能否行使抵押权，取决于行使抵押权时查封、扣押或者监管措施是否已经解除：已经解除的，可以行使抵押权；未解除的，不得行使抵押权。 |

二、抵押权的设立

:::warning 《民法典》
第 402 条【不动产抵押权的设立】以本法第三百九十五条第一款第一项至第 三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
第 403 条【动产抵押权的设立】以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
《担保解释》
第 52 条【抵押预告登记】当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院应当驳回其诉讼请求；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应予支持，但是抵押预告登记系在人民法院受理破产申请前一年内办理的除外。
第 54 条【未登记动产抵押权不能对抗的善意第三人之范围】动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：
（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；
（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；
（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。 :::

（一）不动产抵押权的设立

1. 不动产抵押权 = 有效的抵押合同 + 有权处分 + 抵押登记（自登记时设立）。
2. 抵押合同有效 + 未登记 的法律效果

（1）未办理不动产抵押登记，抵押权未设立，但不影响抵押合同效力（基于区分原则）。
（2）债权人有权请求抵押人办理抵押登记手续。
（3）如果客观上已经不能办理抵押登记：
① 不可归责于抵押人：抵押物因不可抗力毁损灭失、被他人毁损、被征收等
债权人不能请求抵押人在约定的担保范围内承担责任；如果抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人可以请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任。
② 可归责于抵押人：抵押人转让抵押财产等
债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

1. 抵押预告登记
   在以预售商品房提供抵押时，因为商品房尚未取得产权证，无法办理抵押登记，为此法律特设抵押预告登记制度，以满足现实需要。

（1）抵押预告登记的顺位效力和优先受偿效力
① 具备办理抵押登记条件的，没有必要非让抵押预告登记的权利人先去办理抵押登记再来主张行使抵押权，而是直接认定抵押权自抵押预告登记之日起设立。
② 同时满足以下三个条件的，可以认为已经具备办理抵押登记条件：
● 建筑物所有权已经办理首次登记；
注意所谓建筑物首次登记是指，房地产开发企业在建筑物竣工验收后就建筑物所有权办理的首次登记（即俗称“大产证”），而不是指抵押人自房地产开发企业处取得房屋所有权而办理的首次登记（即俗称的“小产证”）。
● 预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致；
● 抵押预告登记尚未失效：债权消灭或者自能够进行不动产抵押登记之日起 90 日内未申请登记的，预告登记失效。能够进行不动产抵押登记之日，是指抵押人自房地产开发企业处取得房屋所有权、办理首次登记之日。90 日的起算点，应为抵押预告登记权利人知道或者应当知道抵押人已经办理首次登记之日。
（2）抵押预告登记的破产保护效力
① 在抵押人破产的情况下，抵押预告登记权利人无法等到办理抵押登记的条件具备时再主张优先受偿权。因此，即使不具备上述办理抵押登记的条件，抵押预告登记权利人依然享有优先受偿权。
② 三重限制：
其一，抵押财产必须属于破产财产；
其二，抵押预告登记权利人能够主张优先受偿的范围，以破产申请受理时抵押财产的价值为限；
其三，在人民法院受理破产申请前 1 年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

1. 房地一体 :::warning 《民法典》
   第 397 条【房地一并抵押规则】以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
   抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
   第 417 条【新增部分的抵押规则】建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分。但是，新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
   《担保解释》
   第 51 条【房地一并抵押中确定抵押财产范围的限制性规则】当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。
   当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
   抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。 ::: | 地随房走 | 以建筑物抵押的，抵押权效力及于建筑物占用范围内的建设用地使用权。 | | —- | —- | | 房随地走 |
   1. 以建设用地使用权抵押的，抵押权效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，不及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物。
   | | |
   2. 在实现抵押权时，应当一并处分。但是，对新增建筑物、续建部分所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
   | | 房地分别抵押 | 根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。【注意：建筑物和建设用地使用权须一并抵押，未一并抵押的视为一并抵押】 |

（二）动产抵押权的设立

1. 动产抵押权 = 抵押合同生效 + 有权处分（自合同生效时设立）；
   但是，未经登记，不得对抗善意第三人（登记对抗主义）。
2. 未经登记的动产抵押权，不得对抗下列善意第三人：

（1）动产的善意受让人（善意指受让人不知且不应知动产已经被抵押）；
（2）已经占有动产的善意承租人（善意指承租人不知且不应知动产已经被抵押）
（3）抵押人的保全、执行债权人：抵押人的其他债权人已经对动产采取保全、强制执行措施。
（4）抵押人的破产管理人、其他债权人。
注意未经登记的动产抵押权依然是物权。基于物权优先于债权的原则，未经登记的动产抵押权可以对抗抵押人的一般债权人，即保全、执行债权人和破产债权人之外的其他债权人；未经登记不得对抗的善意第三人范围，也适用于未登记的所有权保留买卖和融资租赁。

（三）动产浮动抵押

:::warning 《民法典》
第 396 条 企业、 个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿 ::: 浮动抵押的特点：

1. 抵押人仅限于企业、个体工商户和农业生产经营者等商事主体
2. 标的物仅限于动产
3. 抵押财产范围的不确定性
4. 性质的可转化性

三、正常经营买受人

:::warning 《民法典》
第 404 条【正常经营活动买受人规则】以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
《担保解释》
第 56 条【正常经营活动买受人规则】买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：
（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；
（二）购买出卖人的生产设备；
（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；
（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；
（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。
前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。 ::: 以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
注意无论是普通的动产抵押还是动产浮动抵押，均适用正常经营买受人规则；动产抵押即使已经登记，也不得对抗正常经营买受人。
注意正常经营买受人规则也适用于所有权保留买卖和融资租赁。

（一）正常经营买受人规则的适用条件

1. 出卖被抵押的动产属于抵押人的正常经营活动；
   注意正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。
2. 买受人已经支付合理价款；

3. 买受人已经取得抵押财产的所有权。

   （二）不适用正常经营买受人规则的法定情形

4. 购买商品的数量明显超过一般买受人；【买得过多（ 数量）】

5. 购买出卖人的生产设备； 【标的物】
6. 订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；【为担保而买（目的）】
7. 买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；【有控制关系（关系）】
8. 买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。【过错】

四、抵押财产转让

:::warning 《民法典》
第 406 条【抵押物的转让】抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。
抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
《担保解释》
第 43 条【 禁止或限制转让抵押财产约定的效力】当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。 :::

（一）原则：抵押财产自由转让

1. 抵押期间，抵押人可以自由转让抵押财产，不必经过抵押权人同意。
2. 抵押财产转让对抵押权的影响

（1）不动产抵押权和已经登记的动产抵押权：
抵押财产转让的，抵押权不受影响，即抵押权具有追及效力，抵押财产受让人取得的是一个有抵押负担的所有权。
（2）未登记的动产抵押权：
① 不得对抗善意的受让人，此时抵押权不具有追及效力，受让人取得的是一个无抵押负担的所有权。
② 可以对抗恶意的受让人，此时抵押权具有追及效力，受让人取得的是一个有抵押负担的所有权。

1. 抵押人的通知义务和抵押权人的权利

（1）抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。
（2）抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。

（二）例外：当事人可以约定禁止或者限制转让抵押财产

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产的，该约定有效。抵押人违反约定转让抵押财产的，产生何种法律后果，因约定是否已经登记而有所不同。

1. 约定已经登记

① 债权效力：抵押财产转让合同有效。
② 物权效力：即使抵押财产已经交付或者登记，受让人也无法取得抵押财产的所有权。
注意受让人的涤除权：受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的，受让人取得抵押财产的所有权。

1. 约定未登记

① 债权效力：抵押财产转让合同有效。
② 物权效力：抵押财产已经交付或者登记的，善意受让人取得抵押财产的所有权，恶意受让人无法取得抵押财产的所有权。
注意至于抵押权是否具有追及效力，参照前述抵押财产转让对抵押权的影响。
③ 受让人取得抵押财产所有权的，抵押权人可以请求抵押人承担违约责任。

五、抵押权实现

:::warning 《民法典》
第 405 条【先租后抵】抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
第 408 条【抵押权人的保全请求权】抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的， 抵押权人有权请求债务人提前清偿债务。
《担保解释》
第 54 条第 1 款第 2 项【 先抵后租】动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：
（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外； ::: 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以主张行使抵押权。

（一）抵押权的实现方式

私力救济

1. 自力实现

（1）自力实现，是指抵押权人自行拍卖、 变卖抵押财产并就所得的价款优先受偿。
（2）自力实现以当事人存在相应约定为前提，即当事人约定：当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，担保物权人有权将抵押财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿。

1. 协商实现

（1）抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

折价，是指将抵押财产折算成一定金额，由抵押权人购买并取得抵押财产的所有权，以此冲抵抵押人的责任。

（2）折价协议损害其他债权人利益的，在符合债权人撤销权的条件时，其他债权人可以请求人民法院撤销该协议。
公力救济

1. 诉讼方式
   债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。
2. 非诉方式
   实现担保物权案件的特别程序：申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

   （二）抵押权人的清算义务：多退少补

   抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
   注意流押条款无效：
   抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

   法律之所以规定流押无效，是为了避免债权人利用债务人的弱势谋取不合理的利益，对债务人不公平。

（三）抵押权对添附物、从物、孳息的效力

1. 添附物

（1）添附物归第三人所有：抵押权效力及于补偿金。
（2）添附物归抵押人所有：抵押权的效力及于添附物，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。
（3）添附物归抵押人与第三人共有：抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

1. 从物

（1）先有从物后设立抵押权：抵押权效力及于从物，主物和从物一并处分，都有优先受偿权。
（2）先有抵押权后产生从物：抵押权效力不及于从物，但主物和从物一并处分，只是对从物价款不享有优先受偿权。

1. 孳息

（1）债务履行期届满前，孳息由抵押人收取，所有权也归抵押人。
（2）债务履行期届满后且法院扣押抵押财产，自扣押之日起，孳息由抵押权人收取，抵押权人未通知应当清偿法定孳息义务人的除外。
注意抵押权 人享有孳息收取权，孳息的所有权仍属于抵押人（所有权人）。
（3）孳息收取后，用于清偿：收取孳息的费用 > 主债优先受偿。

（四）抵押与租赁的关系；

1. 先租后抵
   抵押权设：立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

   租赁不受抵押权的影响， 是指抵押财产被拍卖后，租赁关系可以对抗抵押财产的买受 人，即买卖不破租赁。

2. 先抵后租
   抵押权设立于前，租赁关系成立于后：

（1）不动产抵押权或已登记的动产抵押权：买卖破租赁。
（2）未登记的动产抵押权：
① 承租人善意（不知道有抵押）：买卖不破租赁；
② 承租人恶意（知道有抵押）：买卖破租赁。

（五）抵押权人的保全请求权

1. 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其行为。
2. 抵押人的行为已经导致抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人既不恢复价值又不提供担保的，有权请求提前清偿债务。（加速到期）

注意必须是抵押人的行为导致价值减少，如果是因为地震、水灾、第三人原因等，抵押权人不享有保全请求权，通过物上代位性解决。

六、最高额抵押

为担保债权人对债务人在未来一定期限内连续发生的『不特定债权』，而由债务人或第三人提供担保财产，抵押权人有权在最高债权额限度内优先受偿。

（一）担保对象

1. 未来一定期限内发生的『不特定债权』

原则：仅限于“抵押权设立之后，被担保的债权确定之前”发生的债权。
例外：最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转人最高额抵押担保的债权范围。

1. 最高限额

（1）未来实际发生的债权 < 最高额，以实际发生的债权为限对抵押物优先受偿；
（2）未来实际发生的债权 > 最高额，以最高额为限，超过最高额的部分不具有优先受偿的效力。
（3）登记和约定的最高债权额不一致的，以登记为准。
【注意】最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权。

（二）从属性例外

1. 在最高额担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不随之转让，除非当事人另有约定。例：接上例，债权确定前甲银行将其中的100万元债权转让给丁，最高额抵押权并不随之转让，丁不享有最高额抵押权。

2. 在最高额担保的债权确定后，部分债权转让的，最高额抵押权随之转让。和普通抵押权一样。

   （三）债权额度确定时间点

3. 约定的债权确定期间（决算期）届满；

4. 没有约定债权确定期间或者约定不明，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满 2 年后请求确认债权；
5. 新的债权不可能发生；
6. 抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；
7. 债务人、抵押人被宣告破产或者解散。

💡 最高额质押、最高额保证，在没有特别规定时参照适用最高额抵押的规则。