一、量刑情节

(一)从重处罚和从轻处罚

这是指在同一个刑格幅度内,从重处罚或从轻处罚。

(二)减轻处罚

第 63 条 第 1 款 犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的,应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的,应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
  1. 减轻处罚
    是指在刑格以下判处刑罚。
    这里的“以下”不包括本数。例如,对盗窃罪的“二年以上十年以下有期徒刑”,如果判 3 年,属于从轻处罚,而非减轻处罚。从轻处罚和减轻处罚不存在竞合。
  2. 减轻处罚有刑格限制
    只能在下一个刑格内处罚,而不能跨越下一个刑格,在下下个刑格内处罚。
  3. 特别减轻处罚制度
    第 63 条第 2 款:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”

    (三)免除处罚

  4. 这是指对犯罪分子作出有罪宣告,但是免除其刑罚处罚。
    例如,第24条第2款规定:对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚。

  5. 免除处罚在性质上不同于无罪判决或不起诉,免除处罚的前提是有罪判决
  6. 免除处罚是指免除刑罚处罚,不意味着免除非刑罚处罚。
    例如,还可判处训诫、责令赔偿损失等非刑罚处罚。如果既免除刑罚处罚,也免除非刑罚处罚,就是单纯宣告有罪。因此,免除处罚不等于单纯宣告有罪

二、累犯

累犯,是指刑罚执行完毕或赦免以后,在一定期间内又犯罪的人。

(一)一般累犯

第 65 条 被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。
  1. 主观条件
    前后罪都必须是故意犯罪
  2. 年龄条件
    前后罪都必须是已满 18 周岁的人犯罪。
    第一次犯罪时行为人未满18周岁,第二次犯罪时行为人已满18周岁,不是累犯。
  3. 刑度条件
    前后罪都必须是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。
  4. 时间条件
    后罪发生的时间,必须是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后 5 年内

(1)前罪的“刑罚”范围
前罪刑罚执行完毕,是指主刑(有期徒刑)执行完毕。
① 前罪刑罚不包括拘役。
② 前罪刑罚不包括管制。管制是否执行完毕,在所不问。
③ 前罪刑罚不包括附加刑。附加刑是否执行完毕,在所不问。
(2)前罪刑罚要求“执行完毕”而不是“不再执行”
① 假释 的问题:
首先,在假释考验期内犯新罪,不成立累犯,因为刑罚没有执行完毕,此时要撤销假释,数罪并罚;其次,在假释期满后犯罪,可以成立累犯,因为成功的假释视为原判刑罚已经执行完毕。此时累犯的 5 年起算时间,从假释期满之日起计算,而不是从假释之日起计算。
② 缓刑 的问题:
首先,在缓刑考验期内犯新罪,不成立累犯,因为刑罚没有执行完毕,此时要撤销缓刑,数罪并罚;其次,在缓刑考验期满后再犯新罪,也不能成立累犯。因为成功的缓刑,视为原判刑罚不再执行,而非视为原判刑罚已经执行完毕。因为不再执行,就不存在执行完毕问题。因为不属于执行完毕,所以不存在累犯此时所犯新罪应作为单独犯罪处理。
(3)前罪刑罚执行完毕“5 年内”的起算日期
刑满释放之日起计算。注意,不是刑满释放的次日。
(4)前罪刑罚的结束方式
不仅包括刑罚执行完毕,还包括赦免

  1. 累犯(包括特殊累犯)的法律后果

(1)应当从重处罚;
(2)不能适用缓刑;
(3)不能适用假释;
(4)如果是死缓犯,可以限制减刑。

(二)特殊累犯

第 66 条 危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯上述任一类罪的,都以累犯论处。
  1. 前后罪的种类要求
    前后罪是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类罪中任一类罪。即前罪与后罪只要是这三类罪即可,不要求保持一致

(1)危害国家安全犯罪包括刑法分则第一章“危害国家安全罪”的所有罪名。
(2)恐怖活动犯罪不仅包括组织、领导、参加恐怖组织罪,帮助恐怖活动罪等;而且包括恐怖组织实施的各种犯罪。
(3)黑社会性质的组织犯罪不仅包括组织、领导、参加黑社会性质组织罪,入境发展黑社会组织罪,包庇、纵容黑社会性质组织罪;而且包括黑社会性质组织实施的各种犯罪。

  1. 前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”的理解

(1)前罪判处缓刑,缓刑考验期满,不视为刑罚执行完毕,因此此后不构成累犯。
(2)前罪有数罪,数罪中有拘役的问题。
例如,甲因盗窃罪被判 3 年有期徒刑,因犯参加黑社会性质组织罪被判处 6 个月拘役,数罪并罚执行 3 年有期徒刑。该刑罚执行完毕之后第 6 年,甲又犯参加恐怖组织罪,被判 1 年有期徒刑。
首先,由于在第 6 年犯罪,甲不构成一般累犯。
其次,甲要构成特殊累犯,要求前罪中的参加黑社会性质组织罪“ 刑罚执行完毕”,但是其被判的 6 个月拘役没有被执行,不属于刑罚执行完毕,故不构成特殊累犯。一般说有期徒刑“吸收”了拘役,其实按照第69条第2款,是指只执行有期徒刑,不执行拘役。

  1. 成立特殊累犯不要求的事项

(1)前后罪不要求是被判或应判有期徒刑以上刑罚的犯罪。判处拘役、管制、单处附加刑都可以。
(2)后罪发生的时间,不要求是在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后 5 年内。

条件 一般累犯 特殊累犯
前后罪的种类 都是故意犯罪 都是故意犯罪,且是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪
前后罪的刑度 都是有期徒刑以上刑罚 不要求
前后罪的时间 后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免以后 5 年内 不要求
前后罪行为人的年龄 都已满 18 周岁 多数观点:都已满 18 周岁

三、自首

第 67 条 第 1 款 【一般自首】
犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。
第 2 款 【准自首】
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。
第 3 款 【坦白】
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

(一)一般自首

关于自首的成立条件,最高人民法院有司法解释,但缺乏条理,不方便记忆。现通过整理排序,归纳如下:
(1)自动投案

  1. 投案时间
    被动归案前。即在被讯问采取强制措施之前,都可以自动投案。
    注意:刑法第 67 条第 1 款规定自首的时间是“犯罪以后”,对此不应理解为犯罪完成以后,而应理解为犯罪实施以后。例如,甲在杀乙过程中,放弃杀乙,并自动投案,如实供述,构成自首,也成立犯罪中止。
  2. 投案方式
    主动将自己置于司法机关控制之下,就属于自动投案。

① 半路上“截胡”。
经查实,确已准备去投案,或者正在投案途中,被公安机关捕获的,应当视为自动投案。
② 坐等警察上门服务。
第一,犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己罪行的,视为自动投案。
第二,明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的,视为自动投案。
③ 证据证明程度问题。
第一,司法机关仅因形迹可疑,进行盘问、教育后,主动交代自己罪行的,视为自动投案。
第二,司法机关尚未确定犯罪嫌疑人,进行一般性排查、询问时,主动交代自己罪行的,视为自动投案。
第三,人赃俱获时,失去自动投案机会。这是指司法机关在盘问、排查时,在现场发现与犯罪有关的物品,此时交代自己罪行,不能视为自动投案,只能认定为坦白
④ 在行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动交代司法机关尚未掌握的罪行,视为自动投案。因为如果不主动交代,这些措施届满,行为人就会被释放。行为人主动交代罪行,属于主动将自己置于司法机关刑事措施控制之下。例如,甲因嫖娼被治安拘留,在拘留期间如实供述自己的强奸事实,成立自首。
⑤ 送首。
这是指,未成年人亲属犯罪后,由监护人或亲友送到司法机关。
注意:如果犯罪嫌疑人明显反抗,亲友被迫采取捆绑等手段送至司法机关,则不属于自动投案。

  1. 投案对象
    包括司法机关非司法机关(例如,犯罪人所在单位、基层组织)、有关个人(例如,单位负责人、被害人)。
    提示:告诉才处理的案件,向被害人主动承认自己的犯罪事实,并自愿归案,视为自首。
    例如,甲暗中诽谤乙,然后向乙主动承认是自己所为,并自愿归案,构成自首。
  2. 投案彻底性
    投案后自愿接受控制、直到最终审判
    例如:甲犯罪后先向警方打电话如实供述,但随后不归案,不成立自首。
    逃跑又回来的两种情形

① 甲犯 A 罪后,被动归案,不成立自首。甲后又逃跑,构成脱逃罪。甲后又回来。甲构成脱逃罪的自首。
② 甲犯 A 罪后,自动投案,如实供述,成立自首。甲后又逃跑,撤销自首,并且逃跑行为构成脱逃罪。甲后又回来。一方面恢复 A 罪的自首,另一方面构成脱逃罪的自首,想象竞合。

(2)如实供述

  1. 如实

(1)如实的标准
主观标准认为(主流观点),如实供述是指诚实供述,即犯罪人诚实地将自己的记忆内容供述出来,即使与事后查明的客观犯罪事实不一致,也算如实供述。
客观标准认为,成立如实供述,要求犯罪人供述内容必须与事后查明的客观事实相符。
(2)关于法律适用的辩解不影响如实供述
如实供述了案件事实,但对案件事实的定性存在不同理解,有不同看法,进行辩解,仍属于如实供述。即只要求就“事实判断”如实供述,至于“价值评价(法律适用)”上不作要求。

  1. 供述

(1)供述内容
① 只要求供述主要犯罪事实,不要求供述全部犯罪事实。

甲自动投案后,如实供述了杀人行为,但拒绝说明凶器藏匿地点,视为如实供述。 甲如实供述了自已抢劫罪的事实,但隐瞒了自已持枪抢劫的情节。就抢劫罪而言,可以成立自首。

② 除供述自己的主要犯罪事实外,还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。这些信息若不影响定罪量刑,则不影响如实供述。

例如,隐瞒自己国家工作人员身份,逃避贪污罪的追究,不属于如实供述。

(2)截止时间
自动投案,如实供述,成立自首;
后又翻供的,撤销自首;
但在一审判决前又如实供述,恢复自首。

(二)特别自首(准自首)

这是指,甲因 A 罪行被采取强制措施后,甲如实供述司法机关尚未掌握的 B 罪行。

  1. 主体
    必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。
    这里的强制措施包括监察机关为调查犯罪而采取的留置措施。
  2. “B 罪行”

(1)“B 罪行”必须是司法机关尚未掌握的罪行。
(2)“B 罪行”与“A 罪行”必须是不同种罪行
判断标准: 一般而言,罪名不同,便是不同种罪行。
例外:虽然罪名不同,但二者具有密切联系,仍属于同种罪行。
密切联系的表现有:二者属于选择性罪名,二者具有吸收关系、牵连关系。

  1. “A 罪行”必须是查证属实的罪行
    如果经查证 A 罪行不成立,则如实供述司法机关尚未掌握的罪行,无论与 A 罪行是不是同种罪行,都成立准自首。

    甲涉嫌贪污罪被捕后,司法机关发现贪污罪不成立。此时,甲又主动供述司法机关尚未掌握的贪污罪事实。甲构成准自首。

(三)自首的特殊问题

  1. 数罪自首
    犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的,对如实供述的部分犯罪,认定为自首。也即,各算各的账。
  2. 交通肇事罪的自首
    逃逸后又归案,属于自首;
    没有逃逸,直接主动报案、归案,如实供述,也是自首。
  3. 单位犯罪的自首
    第一,单位可以成为自首的主体。例如,单位集体决定自首,然后派代表去自首。
    第二,单位没有自首,单位的主管人员(领导)自首,视为单位自首。
    第三,单位没有自首,单位的直接责任人员(直接办事人)自首,只能认定为其个人自首,不能视为单位自首。
    第四,单位自首了,单位的主管人员和直接责任人员的坦白,视为自首。

    引申总结单位犯罪的犯罪中止: 第一,单位没有犯罪中止,单位的主管人员(领导)犯罪中止,视为单位犯罪中止。 第二,单位没有犯罪中止,单位的直接责任人员(直接办事人)犯罪中止的,只能认定为其个人犯罪中止,不能视为单位犯罪中止。并且,由此导致单位犯罪未能得逞,单位犯罪构成犯罪未遂。

(四)坦白

  1. 一般自首与坦白的区别
    一般自首是犯罪人自动投案后,如实供述自己的罪行;
    坦白是被动归案后如实供述自已的罪行。
  2. 特别自首与坦白
    相似点:都被采取强制措施
    区别:自首是如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行;坦白是如实供述司法机关已经掌握的本人罪行。
  3. 坦白的法律效果
    以前坦白只是酌定的从宽处罚情节,《刑法修正案(八)》将坦白规定为法定的从宽处罚情节
    如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;
    因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。

四、立功

第 68 条 犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。

(一)揭发他人犯罪

  1. 揭发他人“犯罪”
    (1)这里的他人“犯罪”,只要求具备客观阶层的条件即可,是侵害法益的行为,不要求符合主观阶层(故意、过失、责任年龄等),并能最终追究刑事责任。这里的他人“犯罪”是针对实体法意义上的,而不是针对程序法意义上的。
    (2)这里的“他人”不能是共同犯罪人,但揭发同案犯共同犯罪以外的无关的其他犯罪,查证属实的,构成立功。
    (3)这里的“揭发”包括犯罪人告发他人对自己犯罪。例如,甲女因诈骗罪被捕,揭发乙男强奸自己,应认定为立功。换言之,这里的揭发包含被害人告发。
  2. 犯罪线索
    (1)犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段,或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定,获取他人犯罪线索并“检举揭发”的,不能认定为有立功表现。
    (2)犯罪分子将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的,或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的,不能认定为有立功表现。
    (3)犯罪分子亲友为使犯罪分子“立功”,向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的,不能认定为犯罪分子有立功表现。(2012 年第57题)

    (二)协助抓捕犯罪人

    犯罪分子具有下列行为之一,使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的,属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”:

  3. 按照司法机关的安排,以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点。

  4. 按照司法机关的安排,当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人( 包括同案犯)。
  5. 带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人( 包括同案犯)。
  6. 提供司法机关尚未掌握的其他案件的犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址。
  7. 犯罪分子提供同案犯犯罪后的新信息,例如新的联络方式、藏匿地址,才可能构成立功。提供同案犯的姓名、住址、体貌特征等基本情况,或者提供犯罪前、犯罪中掌握的同案犯联络方式、藏匿地址,这些信息都不属于犯罪后的新信息,不构成立功。

    (三)自首和立功的总结

  8. 共同犯罪中的自首与立功
    通常情况下,自首是交代本人罪行,立功是揭发他人罪行。
    但在共同犯罪中,揭发同案犯的共同犯罪罪行,不是立功,而是自首中“如实供述”的必要条件。
    如果想在同案犯身上立功,有两个途径:一是揭发同案犯共同犯罪以外的犯罪;二是协助司法机关抓捕同案犯

  9. 自首与立功的竞合
    例1,甲因涉嫌诈骗被捕,向司法机关如实供述自已还犯有行贿罪,向官员乙行贿。甲构成准自首,同时构成立功,因为揭发了乙受贿。甲要如实供述自己的行贿罪,就必须将受贿人供出来,所以甲整体上只干了一件事,同时符合了准自首和立功,二者竞合,找一个更有利于甲的结论加以认定。
    例2,甲因涉嫌诈骗被捕,向司法机关如实供述自已还犯有非法持有毒品罪,并交代是从乙那里买来的。甲构成准自首,同时构成立功,因为揭发了乙贩卖毒品罪。甲要如实供述非法持有毒品罪,并不要求将卖家供出来。甲将卖家供出来,属于额外的一件事。所以,准自首与立功应同时认定。

五、数罪并罚

数罪并罚,是指法院对犯罪人所犯数罪分别定罪量刑后,按照法定数罪并罚原则决定应执行的刑罚。

(一)数罪并罚的原则

第 69 条 判决宣告以前一人犯数罪的, 除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑总和刑期不满三十五年的,最高不能超过二十年,总和刑期在三十五年以上的,最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的,执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制,或者拘役和管制的,有期徒刑、拘役执行完毕后,管制仍须执行。【本款由《刑法修正案(九)》所增设】
数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行,其中附加刑种类相同的,合并执行,种类不同的,分别执行。
  1. 吸收原则
    吸收了某个刑的意思是不执行这个刑,而不是将其吸收进来一并执行。 三种吸收情形:

● 死刑(作为最高刑) + 其他主刑 = 死刑(不执行其他主刑)
● 无期(作为最高刑) + 其他主刑 = 无期(不执行其他主刑)
● 有期(作为最高刑) + 拘役 = 有期(不执行拘役)

  1. 限制加重原则
    不是无限累加,而是有个上限。

● 死刑 + 死刑 = 死刑(只执行一个死刑)
● 无期 + 无期 = 无期(只执行一个无期)
● 有期徒刑 + 有期徒刑。单罪有期徒刑是 6 个月至 15 年。数罪并罚分三种情形。
刑罚的裁量 - 图1
● 拘役 + 拘役。单罪拘役是 1 个月至 6 个月。数个拘役,数罪并罚,可以超过 6 个月达到 1 年(1-6-1)。
● 管制 + 管制。单罪管制是 3 个月至 2 年。数个管制,数罪并罚,可以超过 2 年达到 3 年(3-2-3)。

  1. 并科原则(分别执行)

(1)有期(作为最高刑) + 管制 = 有期 + 管制(分别执行,管制在有期徒刑执行完毕后执行)
(2)拘役(作为最高刑) + 管制 = 拘役 + 管制(分别执行,管制在拘役执行完毕后执行)

  1. 附加刑的并罚问题

(1)数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。即附加刑不能被主刑吸收

例如,甲犯 A 罪被判处拘役 3 个月,附加剥夺政治权利 1 年,犯 B 罪被判处有期徒刑 2 年,附加剥夺政治权利 3 年。数罪并罚时,就主刑而言,有期徒刑吸收了拘役,只执行有期徒刑 2 年。就附加刑而言,剥夺政治权利合并执行 4 年。这个剥夺政治权利不能被有期徒刑吸收,必须执行。

(2)附加刑种类相同的,合并执行。合并执行不是吸收执行,而是累加执行

例如,判处 A 罪罚金 5 万元,判处 B 罪罚金 10万元,合并执行就是 15 万元。

(3)附加刑种类不同的,分别执行。注意:罚金与没收财产种类不同,应分别执行。

(二)发现漏罪,先并后减

第 70 条 判决宣告以后, 刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。

例如,甲犯了 A 罪,判处有期徒刑 5 年,执行了 3 年后,发现在判决宣告前,甲还犯了 B 罪,应判处有期徒刑 8 年。 第一步,先并:将 A 罪的 5 年和 B 罪的 8 年并,下限是 8 年,上限是 13 年。在此期间选择一个刑期比如 10 年。 第二步,后减: 10 年 - 已经执行的 3 年 = 7 年。还需执行 7 年。总共实际执行 10 年。

  1. 当已判决的是两个罪,漏罪跟前两罪决定执行的刑期并

    例如,甲犯有 A、B 两个罪,A罪判 8 年,B 罪判 12 年,决定合并执行 18 年。执行 5 年后发现判决宣告前,甲还犯有 C 罪,应判 7 年。 第一步,先并: C 罪的 7 年应与 A、B 罪的执行刑 18 年并罚,而不是与 A 罪的 8 年、B 罪的 12 年并。下限是 18 年,上限是 20 年。比如选择 20 年。 第二步,后减: 20 年 - 已经执行的 5 年 = 15 年。还需执行 15 年。总共执行 20 年。

  2. 对漏罪判处拘役、管制

    例1【拘役】甲犯某罪被判6年有期徒刑,执行4年后发现漏罪,应被判拘役6个月。 先并, 6年有期徒刑吸收拘役,只执行6年有期徒刑;后减, 6年减去已经执行的4年,还需执行2年。可见,在此对漏罪判处拘役,其实没影响。(2017 年第55题) 例2【管制】甲犯某罪被判6年有期徒刑,执行4年后发现漏罪,应被判管制1年。先并,6年有期徒刑与1年管制应分别执行;后减,6年减去4年,还需执行2年有期徒刑,执行完毕以后,还需执行1年管制。

(三)又犯新罪,先减后并

第 71 条 判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被判刑的犯罪分子又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

例如,甲犯了 A 罪,判处有期徒刑 5 年,执行了 3 年后,甲又犯 B 罪,应判处有期徒刑 8 年。 第一步,先减: 5 年 - 3 年= 2 年。 第二步,后并: 2 年与 8 年并。下限是 8 年,上限是 10 年。比如选择10年。还需执行 10 年。总共实际执行 13 年。比较发现,“ 先减后并”比“先并后减”处罚更严厉。

  1. 对新罪判处拘役、管制

    例1【拘役】甲犯 A 罪被判 5 年有期徒刑,执行 3 年后,又犯故意伤害罪。 第一种情形,当时发现了,对故意伤害罪判处 6 个月拘役。先减,5 - 3 = 2; 后并,2 年有期徒刑吸收拘役,还需执行 2 年有期徒刑。 第二种情形,当时没发现故意伤害罪, A 罪的 5 年执行完毕以后才发现,判 6 个月拘役。先减,5 - 5 = 0;后并,等于再执行 6 个月拘役。 例2【管制】甲犯某罪判 6 年有期徒刑,执行 4 年后又犯新罪,被判管制 1 年。先减,6 - 4 = 2;后并,2 年有期徒刑与 1 年管制应分别执行,即执行 2 年有期徒刑完毕以后,还需执行 1 年管制。

  2. 倒挂情形

    例如,甲犯 A、B、C 罪,分别被判 13 年、10 年、15 年,合并执行 25 年;在执行 2 年后,又犯新罪 D 罪,应被判 8 年。对此,先减,25 - 2 = 23; 后并,23 年与 8 年并罚,此时虽然总和刑期未满 35 年,但不能因此认为并罚后的最高刑不能超过 20 年。因为数罪并罚的下限是数刑中最高刑,上限是 20 年或 25 年。既然此时下限已是 23 年,那么决定执行的刑期就应是 23 年,即还需执行的刑期。加上已执行的 2 年,实际执行刑期是 25 年。如果决定执行的刑期是 20 年,加上已执行的 2 年,实际执行刑期就只有 22 年,就会导致又犯新罪,反倒刑期变短。

  3. 既犯新罪,又发现漏罪
    先解决漏罪,再解决新罪,实际操作就是先并后减再并

    例如,甲因盗窃判 7 年,执行 3 年后,又犯故意伤害罪应判 10 年,同时发现漏罪强奸罪应判 11 年。 第一步,先并,7 年和 11 年,假如定 15 年。 第二步,后减,减去 3 年,剩 12 年。 第三步,再并,再并 10 年,在 12 年以上 20 年以下决定执行刑。

总共实际执行刑期的最大值

情形 发现漏罪,先并后减时 又犯新罪,先减后并
总和刑期不满 35 年,合并执行的最高刑期不能超过 20 年的 实际执行刑期不会超过 20 年 实际执行刑期有可能超过 20 年
总和刑期在 35 年以上,合并执行的最高刑期不能超过 25 年的 实际执行刑期不会超过 25 年 实际执行刑期有可能超过 25 年

六、缓刑

(一)基本要点

  1. 性质
    缓刑是暂缓执行刑罚,即附条件地不再执行刑罚,而非刑罚执行完毕。这与假释的性质不同,假释期满视为刑罚执行完毕。
  2. 对象条件
    被判处 3 年以下有期徒刑或者拘役的罪犯。

(1)这里的 3 年以下包括 3 年。如果是数罪并罚决定执行 3 年以下有期徒刑,也可以适用缓刑。
(2)对被判处管制、单处附加刑的罪犯,不适用缓刑,因为没必要。
(3)对于累犯和犯罪集团的首要分子,不适用缓刑

  1. 实质条件
    不再有人身危险性。具体要求同时符合下列条件:

(1)犯罪情节较轻;
(2)有悔罪表现;
(3)没有再犯罪的危险;
(4)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

  1. 优待对象
    一般犯罪人,同时满足上述对象条件和实质条件,只是可以宣告缓刑;
    而不满 18 周岁的人、怀孕的妇女、已满 75 周岁的人,这三类人只要同时满足上述对象条件和实质条件,应当宣告缓刑。

    💡 是否宣告缓刑,与犯罪分子触犯的罪名的性质没有关系。例如,犯罪分子触犯危害国家安全罪,只要被判处 3 年以下有期徒刑,同时符合实质条件,就可以适用缓刑。又如,犯罪分子触犯故意杀人、爆炸、抢劫、强奸、绑架等暴力性犯罪,只要被判处 3 年以下有期徒刑,同时符合实质条件,就可以适用缓刑。

  2. 对宣告缓刑可以同时适用禁止令
    禁止犯罪分子在执行缓刑期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

  3. 在缓刑考验期必须实行社区矫正
  4. 缓刑考验期限

(1) 从判决确定之日起计算;
(2) 判决确定以前先行羁押的日期,不能折抵缓刑考验期限。

  1. 缓刑只适用于主刑
    判处附加刑的,仍需执行附加刑。

    (二)缓刑的法律后果

    成功的缓刑:原判刑罚不再执行。注意:这不同于原判刑罚已经执行完毕。
    失败的缓刑:是指缓刑被撤销
    撤销缓刑的三种情形以及处理方式:

  2. 发现漏罪
    这是指发现判决宣告前还有未判决的罪行。

(1)发现的漏罪,是故意犯罪,还是过失犯罪,在所不问;是同种罪,还是异种罪,也在所不问。
(2)撤销缓刑后,对前罪和漏罪进行数罪并罚,然后决定执行的刑期。注意:由于已经经过的考验期不算已经执行的刑期,所以这里的数罪并罚不存在“减去已经执行的刑期”的问题,也即不存在先并后“减” 。
(3)此后,如果符合缓刑其他条件,可以再次适用缓刑。
(4)缓刑考验期满后才发现漏罪,不能撤销缓刑,只能对漏罪另行起诉审判。

  1. 又犯新罪
    这是指在缓刑考验期内又犯新罪。

(1)又犯的新罪,是故意犯罪,还是过失犯罪,在所不问;是同种罪,还是异种罪,也在所不问。
(2)在缓刑考验期内又犯新罪,无论是在考验期内还是在考验期满后被发现,都要撤销缓刑。注意:在数罪并罚后,即使决定执行的刑罚是 3 年以下有期徒刑,也不能再次适用缓刑
(3)在缓刑考验期满后犯新罪,不撤销缓刑。注意:也不可能构成累犯,因为缓刑考验期满的性质是不执行原判刑罚,而非已经执行完毕。而累犯要求前罪刑罚执行完毕。

  1. 违反规定
    这是指在缓刑考验期内,违反法律法规、监管规定或禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。