1 作为义务的来源

:::warning 📍 法考官方立场：实质的二分说 :::

1. 形式的四分说：关于作为义务的来源根据，传统理论采用『形式的四分说』：法律规定的义务、职务带来的义务、合同规定的义务、先行行为产生的义务。张明楷教授指出，这种学说由于过于简单和形式化，应予以摒弃。法考真题考查过该学说的弊端。
   该学说会导致：本没有刑法上的作为义务，却认定为有；本来有刑法上的作为义务，却认定为没有**。

2. 实质的二分说：
   新理论认为，刑法上的作为义务是指，某个危险源对法益对象产生了危险流，刑法要求行为人去阻断危险流、保护法益对象。凭什么让行为人承担这种作为义务？其实质的理由根据有两种：
   一是对危险源的监管义务；
   二是对法益对象的保护义务。
   这种学说被称为实质的二分说，是法考的官方立场。

2 存在介入因素的案件

:::warning 📍 法考官方立场：危险的现实化理论。 :::

1. 条件说：
   早期，判断因果关系使用条件说，该说主张：无 A 则无 B， A 即 B 因。后来人们发现条件说存在两个不足：
   ① 难以套用到假定的因果关系和双重的因果关系；
   ② 条件说的条件关系是必要条件关系，论证因果关系的理由并不充分，并且，在有介入因素的案件中，会导致因果链条无限延伸。行为与结果即使有必要条件关系，也不意味着有因果关系，不意味着结果能够归责于该行为。

2. 危险的现实化理论：
   结果能否归责于该行为，需要根据客观归责理论的三项条件来判断，即关于行为的要求、关于过程的要求、关于结果的要求。
   关于过程的要求，应当根据充分条件来论证。充分条件是指，有 A 则有 B， A 即 B 因。显然，在论证『A 即 B 因』上，『有 A 则有 B』比『无 A 则无 B』的理由更充分。按照充分条件，行为制造的危险现实化为结果，结果才能归属于行为。
   这便是危险现实化理论。这是张明楷教授的观点，也是法考的官方观点。

⭐ 存在介入因素的案件中，危险现实化理论的判断重点是，结果是先前行为制造的危险的现实化结果，还是介入因素制造的危险的现实化结果，抑或是二因一果。对此可根据『介入因素两步走』标准判断。

3 偶然防卫 ⭐⭐⭐

:::warning 📍 防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，平分秋色。 :::

1. 防卫认识不要说：
   成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。
   因此，偶然防卫构成正当防卫。

2. 防卫认识必要说：
   成立正当防卫，要求主客观相统一，即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。
   因此，偶然防卫不构成正当防卫。

4 偶然避险 ⭐⭐⭐

:::warning 📍 观点立场应逻辑自洽。 :::

偶然避险的辨认标准：
在避免危险这一点上，没有做到主客观相一致，即客观上避免了危险，但行为人主观上没有认识到这一点。

例如：甲以毁坏财物的目的砸坏乙的汽车玻璃，却碰巧救了被锁在车里的快要窒息的小孩。

1. 避险认识不要说：
   成立紧急避险，只要求客观上避免了危险，不要求主观上认识到这一点。
   结论：偶然避险成立紧急避险
2. 避险认识必要说：
   成立紧急避险，要求主观上具有避险认识。
   结论：偶然避险不成立紧急避险

5 打击错误

:::warning 📍 两种观点平分秋色，没有哪种是多数观点。法考从未将法定符合说作为唯一正确答案。 :::

例如，甲看到前方树下站着仇人乙，向其开枪，打偏了，不慎打死附近忽然出来的丙。

1. 具体符合说：
   其理念是实事求是，尊重案件事实，侧重于保障人权。
   该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙成立过失致人死亡罪。
   一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。

2. 法定符合说：
   其理念是侧重于保护法益，既然凶手致人死亡，就应严惩凶手，为此可以修改案件事实。
   该说认为，甲对乙成立故意杀人罪未遂，对丙的死亡虽然持过失心理，但是可以修改为对丙的死亡持故意心理，因此对丙构成故意杀人罪既遂。
   一个行为触犯两个罪名，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

5.1 打击错误与对象错误的结合

例：太子为防止被二皇子暗杀，与太监互换服装，在皇家园林打猎。二皇子为夺位，以为骑马的太监是太子，向太监射箭，箭法很烂，射偏，不慎将附近的太子射死。二皇子以为不慎射死了太监，事后方知射死了太子。对二皇子如何处理？

二皇子对太监存在对象错误，对太子存在打击错误。由于对象错误不存在观点展示，而打击错误存在观点展示，故主要分析打击错误。
具体符合说认为，二皇子对太监构成故意杀人罪未遂，对太子构成过失致人死亡罪，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪未遂。
法定符合说认为，二皇子对太监构成故意杀人罪未遂，对太子构成故意杀人罪既遂，想象竞合，择一重罪论处，定故意杀人罪既遂。

5.2 打击错误与偶然防卫的结合

例：甲乙共同向丙射击。未料甲击中乙，致乙死亡。事后查明，甲若未致乙死亡，乙便会射中丙。

打击错误是三边关系：
犯罪人（甲）、预定目标（丙）、实害对象（乙）。 甲朝丙开枪，却不慎打死乙。这是打击错误。
偶然防卫是双边关系：
犯罪人（甲）➡ 实害对象（乙）。 甲打死乙，客观上制止了乙的不法侵害，但甲主观上没有意识到这一点， 因此属于偶然防卫。
讨论顺序：
先讨论完整的三边关系，再讨论其中的双边关系。
第一，打击错误
（1）具体符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成过失致人死亡，想象竞合，择一重罪论处。
（2）法定符合说认为，甲对丙构成故意杀人未遂，对乙构成杀人既遂（此处可见法定符合说修改案件事实的问题），想象竞合，择一重罪论处。
第二，偶然防卫
（1） 防卫认识不要说认为，甲构成正当防卫。
（2） 防卫认识必要说认为，甲不构成正当防卫。甲涉嫌过失致人死亡罪。通过综合比较，甲导致乙死亡，救了丙，没有制造坏结果，所以不构成过失致人死亡罪（要构成过失致人死亡罪，要求制造坏的实害结果），对甲作无罪处理。

6 结果的推迟发生 （事前故意）

是指行为人误以为第一个行为已经造成结果，出于“其他目的”实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。死晚了
行为公式：
前行为（甲故意杀乙，致乙重伤昏迷，以为死亡）+ 后行为（抛“尸”水里，乙死亡）。

多数说认为，前行为和后行为对死亡结果的发生，作用都大，属于二因一果。前一行为构成故意杀人罪既遂，后一行为构成过失致人死亡罪。对二者不能数罪并罚，否则对一个死亡结果作了重复评价和处罚。因此，用故意杀人罪既遂吸收过失致人死亡罪，定故意杀人罪既遂。

少数说认为，后行为对死亡结果的发生作用大，属于后因一果。前行为与死亡结果没有因果关系，构成故意杀人罪未遂。后行为与死亡结果有因果关系，构成过失致人死亡罪。两罪并罚。

7 结果的提前实现 （构成要件的提前实现）

是指提前实现了行为人所预想的结果。死早了
行为公式：
前行为（计划杀人的预备行为）+ 后行为（计划杀人的实行行为），实际上前行为导致死亡结果。

焦点问题是，前行为是否属于着手，是否属于实行行为？
如果是，则构成故意杀人罪既遂，否则构成故意杀人罪犯罪预备与过失致人死亡罪的想象竞合。这是因为，死亡结果只有是着手之后的实行行为导致的，才属于既遂结果。

8 犯罪中止前提条件 （外在条件）

:::warning 📍 关于『能不能继续犯罪』的判断，理论上曾有纯粹主观说和纯粹客观说。这两说均不妥当。理论上现采取客观说。 :::

例：A 夜晚要劫色，将妇女 B 打晕后，发现 B 长的跟自己期望值差距太大，实在无法下手，便当场离去。对 A 如何处理？

1. 纯粹主观说：
   应根据犯罪人主观看法来判断能不能继续犯罪，犯罪人认为不能继续犯罪，就认定不能继续犯罪。
2. 纯粹客观说：
   应根据客观的、物理的条件来判断能不能继续犯罪，从客观角度看能继续犯罪，就认定能继续犯罪。
3. 客观说（多数说）：
   依据社会一般人的看法，看在当时情境下能不能继续犯罪。
   社会一般人的标准（平均人格）是个客观标准，因此称为客观说。

9 共同犯罪之“共同”

:::warning 📍 部分犯罪共同说与行为共同说。行为共同说符合共同犯罪的本质，因此在法考界属于多数说。 :::

1. 犯罪共同说：
   传统理论根据“相同性”的程度，发展出『完全犯罪共同说』和『部分犯罪共同说』。

（1）完全犯罪共同说认为，成立共同犯罪，要求二人方方面面都完全相同，客观行为完全相同，主观故意完全相同，定的罪名完全相同。这种观点要求过于苛刻，已遭淘汰。
（2）部分犯罪共同说认为，成立共同犯罪，只要求二人有部分相同的地方即可。不要求定相同罪名。

1. 行为共同说：
   该说认为，只要行为一起制造违法事实，违法具有连带性，就是共同犯罪。
   成立共同犯罪，不要求有相同特征，特别是不要求主观阶层的要素保持相同，也不要求定相同罪名。行为共同说符合共同犯罪的本质，因此在法考界属于多数说。张明楷教授主张行为共同说。

10 共同正犯主观（责任） 阶层

:::warning 📍 关于共同正犯可否由过失构成，若考查观点展示，答哪一种观点都给分 ；若考查唯一正确答案，则按照行为共同说作答。 ::: 完全犯罪共同说：
要求客观实行行为完全相同，主观故意完全相同，定罪罪名完全相同。

部分犯罪共同说：
必须是故意，故意内容可部分相同，不赞成过失的共同正犯。定罪罪名可以不同。

行为共同说：
只需要有参与意识，故意、过失在所不问，赞成过失的共同正犯。定罪罪名可以不同。

11 共犯从属性

:::warning 📍 共犯从属性说是多数说 :::

例：甲教唆乙盗窃，乙表面答应，实际上没有去。次日，乙欺骗甲盗窃了。

共犯独立性说：
即使乙（正犯）没有实施犯罪，没有制造违法性（法益侵害性），甲（共犯）也构成犯罪。
即甲（共犯）成立犯罪，不以乙（正犯）成立犯罪为前提，共犯在成立犯罪上具有独立性。共犯独立性说的重要理由是甲（共犯）主观上具有教唆或帮助他人犯罪的故意。这是主观主义立场。

共犯从属性说：
正犯是直接实施犯罪的人，对法益的侵害具有直接性；共犯只是促使犯罪、帮助犯罪的人，对法益的侵害具有间接性，需借助实行犯去实施犯罪才能实现对法益的侵害。如果实行行为缺位，教唆行为、帮助行为便失去了凭借，对法益便不具有侵害的危险。
这样，教唆行为、帮助行为便不会成为危害行为，也就不构成犯罪。这种定罪思维符合客观主义立场。

共犯从属性说正确说明了共犯与正犯的必要条件关系，是法考的官方立场。

12 片面帮助

:::warning 📍 肯定说是多数观点 ::: 片面的帮助犯的帮助行为仅限于物理性帮助。
这是因为，心理性帮助要发挥帮助作用，需要让被帮助者（实行者）感知到，对实行者有精神上的鼓励作用，然而，片面的帮助犯是指实行者对帮助者不知情。实行者没有感受到帮助者的心理性帮助。

例：甲欲杀丙，看到乙在追杀丙，便暗中设置绳索将丙绊倒（轻微伤）， 乙顺利杀了丙，乙不知道甲帮了自己。

肯定说：
甲构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，应对乙的杀人的违法事实负责。从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。也即，这里的共同犯罪不是相互构成，而是单向性构成。片面的共同犯罪，是指单方面构成共同犯罪。
否定说：
甲不构成乙的故意杀人罪的片面的帮助犯，对甲应单独处理。由于甲只是导致丙轻微伤，因此不构成犯罪。由于这种结论不合理，因此当今的否定说也转而承认肯定说的结论。

13 片面教唆

:::warning 📍 肯定说是多数观点 ::: 甲暗中教唆乙犯罪，而乙没有认识到被教唆。

例：甲偷偷将乙的妻子与丙通奸的照片放在乙路过的地方，乙偶然发现，以为是丙不慎弄丢的，火冒三丈，杀了丙。

肯定说：
甲构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯，应对乙的杀人的违法事实负责。从乙的角度看，乙构成单独的故意杀人罪。也即，这里的共同犯罪不是相互构成，而是单向性构成。
否定说：
甲不构成乙的故意杀人罪的片面的教唆犯，对甲应单独处理，不构成犯罪。由于这种结论不合理，因此当今的否定说也转而承认肯定说的结论。

14 片面实行

:::warning 📍 肯定说是多数观点 ::: 甲暗中和乙共同实行犯罪，而乙对此不知情。

例：甲得知乙欲强奸妇女，便提前将妇女打晕（轻伤），然后退出，乙顺利强奸了妇女，但乙不知是甲将妇女打晕。强奸罪的实行行为包括暴力行为和奸淫行为，所以甲属于片面实行。

肯定说：
（1） 甲有帮助乙犯罪的参与意识，应对乙的违法事实（强奸）负责，结合自己的暴力行为，构成乙的强奸罪的片面的实行犯。
（2） 乙构成单独的强奸罪。
否定说：
（1）甲不构成乙的强奸罪的片面的实行犯，构成单独的故意伤害罪。注意：否定说虽然不承认『片面的实行犯』概念，但承认『片面的帮助犯』概念，即承认甲构成乙的强奸罪的片面的帮助犯。汇总后，甲同时触犯故意伤害罪和强奸罪的片面帮助犯，想象竞合，择一重罪论处。
（2）乙构成单独的强奸罪。

15 着手行为的判断

:::warning 📍 主流观点：实质的客观结果说 :::

主观说：
犯意表现出来时就是着手。

例，为了入户盗窃而打破他人家窗户玻璃，就是盗窃罪的着手；为了入户抢劫，携带凶器进入他人家院子，就是着手。

形式的客观说：
开始实施刑法分则规定的构成要件行为。

例如，为了实施保险诈骗，制造保险事故，就是保险诈骗罪的着手。

实质的客观行为说：
开始实施具有现实危险性的行为时，就是着手。

例如，甲为了杀乙，给乙寄出毒药时，就是着手。

实质的客观结果说：
行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险时，就是着手。

例如，甲为了杀乙，乙收到毒药时，才算甲的杀人着手

16 盗窃罪的秘密性要求

:::warning 📍 在法考界，多数说认为，盗窃罪不要求秘密性 ::: 秘密盗窃说：
认为盗窃罪是秘密窃取，必须满足秘密性，这种秘密性既可以是客观上的秘密，也可以是行为人主观上认为的秘密。
公开盗窃说：
盗窃罪既可以是秘密的，也可以是公开的，只要是采取和平的方式（没有造成被害人伤害的可能性）取走他人财物，均成立盗窃。

17 侵占罪的对象（基于不法原因而委托给付的财物）

:::warning 📍 否定说为多数说 ::: 刑法理论上基于不法原因而委托给付的财物，能否成为侵占罪的对象存在不同的观点。

肯定说认为：
虽然被害人在民法上没有返还请求权，但并没有因此丧失财物的所有权，相对于行为人而言，该财物仍属于『自己占有的他人财物』，即使上述委托关系在民法上不受保护，因此成立侵占罪；

否定说认为：
一方面，被害人对该财物没有权利要求返还，所以可以认为该财物的所有权不再属于被害人，而且该财物也不能认为是国家所有，因此行为人没有将『他人财物』据为己有。
另一方面，如果将行为人的行为认定为犯罪，则会得出民法上受害人不具返还请求权，刑法上受害人具有返还请求权的相反结论，破坏法秩序的统一性。故而，不成立侵占罪。

18 抢劫罪中向无关的第三人使用暴力的认定

:::warning 📍 多数观点：不转化为抢劫 ::: 甲在张三家盗窃后，刚出门时遇到路人李四经过。甲误以为李四是房主张三，会阻止自己逃跑，将李四打昏后逃走。关于甲是否成立抢劫罪存在两种观点：

构成转化抢劫：
因为从主观方面认定，甲犯盗窃罪，主观上以为李四是抓捕自己的人，主观上为了『抗拒抓捕』而当场使用暴力，故转化为抢劫罪。

不构成转化抢劫
甲应构成盗窃罪和故意伤害罪，并罚。
因为从客观方面认定，李四作为无关第三人客观上并没有阻止甲取走财物的想法，甲以为自己实施的是抢劫，但客观上所实施的行为并不是排除财物占有人的反抗（抢劫）行为，而是盗窃行为，因此，仅能认定为盗窃罪与故意伤害罪。

19 交通肇事逃逸中，『逃逸』之前的肇事行为是否应达到成立交通肇事罪的标准

:::warning 📍 主流观点：前提条件说 :::

主流观点认为（前提条件说）：
法条规定，『因逃逸致人死亡』是交通肇事罪的量刑情节（法定加重处罚情节，法定刑升格条件），因此，适用“因逃逸致人死亡”的前提是，前面肇事行为已经成立交通肇事罪。在此基础上才可能适用『因逃逸致人死亡』。理由是，先有定罪，后才会有量刑；没有定罪，不能直接量刑。
张明楷教授主张这种观点。

少数观点认为（非前提条件说）：
适用『因逃逸致人死亡』不要求前面肇事行为成立交通肇事罪。这种观点的问题在于，『因逃逸致人死亡』不是个罪名，只是个量刑情节。适用『因逃逸致人死亡』时，总得给被告人定个罪名。而这种观点又认为前面肇事行为不需要成立交通肇事罪。那么给被告人认定『因逃逸致人死亡』时，定什么罪名?

20 对于偷换商家『二维码』从而获取财物的案件定性

:::warning 📍 多数观点：成立盗窃罪 ::: 少数观点认为成立诈骗罪
认为行为人虚构事实即偷换商家二维码的行为，致使顾客产生错误认识，基于错误认识而处分财产，导致商家产生损失，成立诈骗罪，即顾客处分了商家的财产（商家对顾客 的债权）。

多数观点认定为成立盗窃罪
理由：其在本质上并不符合诈骗罪『骗取他人财物』的本质特征，缺乏成立诈骗罪所必需的处分意识和处分行为，被害人对于其财产被非法转移占有完全没有意识，根本没有想到其财产将进入行为人账户。该类案件的实质是行为人受益，商家受损，而行为人和商家之间没有任何沟通，商家完全不知情，故行为人的行为成立盗窃罪。