一、立法的定义
立法是指有立法权的国家机关按照法定的职权和程序,创制、修改、补充、认可和废止法律的活动。立法的含义有广义和狭义的区分:
- 广义的立法:
泛指一切有立法权的国家机关依法创制、修改、补充、认可和废止法律的活动。 - 狭义的立法:
仅指享有国家立法权的国家的机关,即全国人大和全国人大常委会创制、修改、补充、认可和废止法律的活动。
二、立法的特点
- 立法是以国家名义进行的活动。
- 立法是一项国家职能活动,其目的是为了实现国家和社会生活的有效调整。
- 立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动,并且受其他社会因素的影响。
- 立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动。
- 立法是依照法定职权和程序进行的专门活动。
- 立法是对有限的社会资源进行制度性的分配,是对社会资源的第一次分配, 反映了社会的整体利益趋向性。
三、立法体制
立法体制即立法权划分的体制,中国当前的立法体制可以概括为“一元二级多层次多分支”。
“一元”是指我国的立法活动是在统一宪法下, 统一由最高权力机关规范的活动。
“二级”是指在立法层次上同时存在中央和地方两级立法等级,其中地方立法从属于中央立法。
“多层次”是指无论在中央立法还是在地方立法中都存在不同层级的机关或机构立法。
“多分支”是指除了权力机关的立法外,还存在行政机关的立法、特别行政区的立法和经济特区的立法等。
具体如下:
文件名称 | 制定、修改主体 | 规定事项和特点 |
---|---|---|
宪法 | 全国人大修改和监督实施,全国人大常委会解释和监督实施 | 国家最重要、最根本性的问题,效力最高 |
法律 | 1. 基本法律:全国人大制定修改,闭会时全国人大常委会可以在不违反其基本原则的情况下进行部分修改。 2. 普通法律:全国人大常委会制定和修改 |
根据《立法法》第 8 条,以下事项只能制定 法律: 1. 国家主权的事项; 1. 各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权; 1. 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度; 1. 犯罪和刑罚; 1. 对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚; 1. 税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度; (即税收法定) 1. 对非国有财产的征收、征用; 1. 民事基本制度; 1. 基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度; 1. 诉讼和仲裁制度; 1. 必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项 |
行政法规 | 1. 国务院制定和修改 2. 国务院总理签署国务院令公布 |
1. 执行性立法:为执行法律的规定而需要制定行政法规的事项。 2. 自主性立法:针对国务院自主行使行政管理职权的事项。 3. 授权立法:本应由全国人大或全国人大常委会制定法律加以规定,但由上述两机关授权国务院先制定行政法规加以规定。授权立法不得突破法律绝对保留的界限,即涉及《立法法》第8条规定的第4项、第5项以及司法制度(包括人民法院、人民检察院的产生、组织和职权以及诉讼制度)的除外 |
监察法规 | 1. 国家监察委根据宪法和法律制定。 1. 国家监察委员会全体会议决定,由国家监察委员会发布公告予以公布。 1. 监察法规应当在公布后的 30 日内报全国人民代表大会常务委员会备案。 1. 监察法规的效力等级相当于行政法规 |
1. 为执行法律的规定需要制定监察法规的事项; 2. 为履行领导地方各级监察委员会工作的职责需要制定监察法规的事项 |
地方性法规 | 1. 省、自治区、直辖市的人大及其常委会。 1. 设区的市、自治州的人大及其常委会:享有立法权的设区的市制定地方性法规的具体步骤和时间由省级人大常委会根据情况决定。 1. 规定本行政区域特别重大事项的地方性法规,应当由人民代表大会通过 |
地级市级别的地方性法规: 为执行地方事务和法律、行政法规的需要而制定,在内容上限于城乡建设、城乡管理、环境保护、历史文化等方面的事项,但“较大的市”之前已经制定的地方性法规继续有效 |
规章 | 1. 部门规章:由国务院的部委行署及直属机构制定,没有上位法依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。 1. 地方政府规章:由省级人民政府和设区的市、自治州人民政府制定,没有上位法依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范 |
1. 为执行法律、行政法规或地方性法规而制定,设区的市、自治州的地方政府规章在内容上限于城乡建设、城乡管理、环境保护、历史文化等方面的事项,但“较大的市”之前已经制定的地方政府规章继续有效。 2. 应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满 2 年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规 |
自治条例和单行条例 | 由自治区、自治州和自治县的人大制定(不包括人大常委会) | 自治条例和单行条例可以依据当地民族的特点,对法律和行政法规进行变通并优先适用,但对以下事项,不得变通: 1. 不得对《宪法》和《民族区域自治法》作出变通规定。 1. 不得对法律和行政法规的基本原则作出变通规定。 3. 不得对法律、行政法规中专门对就民族自治地方所作出的规定作出变通规定 |
经济特区法规 | 根据全国人大的授权,经济特区所在地的省(广东、福建和海南)、市 (深圳、厦门、珠海和汕头)的人大及其常委会有权制定经济特区法规 |
经济特区法规的效力相当于法律,可以对法律、行政法规和地方性法规的内容进行变通规定并优先适用。 |
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- 授权立法:授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等;授权的期限不得超过 5 年,但授权决定另有规定的除外;被授权机关应当在授权期限届满的 6 个月以前,向授权机关报告授权决定实施的情况,并提出是否需要制定有关法律的意见;需要继续授权的,可以提出相关意见,由全国人民代表大会及其常务委员会决定。
- 较大的市包括省、自治区的人民政府所在地的市,经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市。广东省东莞市和中山市、甘肃省嘉峪关市视为设区的市。
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- 基本法律和普通法律只是在内容和制定主体层面有区分,但本身在效力上没有区分,都是法律,都拥有仅次于宪法的效力。
- 《立法法》第 8 条所列明的事项即所谓的法律保留事项,但法律保留有绝对保留和相对保留的区分,除“犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;以及司法制度(包括人民法院、人民检察院的产生、组织和职权以及诉讼制度)外,其余的都是相对保留,即原则上应当由全国人大和全国人大常委会制定法律加以规定,但因为行政管理的迫切需要,也可以授权给国务院先制定行政法规。特别注意第6项“税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度”虽有税收法定的概括,但其本身属于相对保留,经过授权,国务院的行政法规也可以进行规定。地级市级别的所有立法,不论是地方性法规还是地方政府规章,都有城乡建设、城乡管理、环境保护、历史文化的四项限制。
- 自治条例和单行条例的变通限制可以概括为“宪民基专不得变”。
- 注意《立法法》中的两个“过渡”,即本应当由人大或人大常委会规定,但经过法定程序可以由政府先行规定的两种情形。其中:中央的过渡为“授权过渡,五年为期,六月报告,可以延长”;地方的过渡为“地方规章过渡,两年为期,没有例外”。
总体也可概括为:人大过渡找政府,中央五年为期,六月报告,可以延长,地方两年为期,没有例外。 - 在我国的地方立法体制中,人大居于主导地位,因此如果相关事项属于重大事项,那么应当由人大来进行规定,即“重大事项人大过”。 :::
四、立法程序
(一)基本原则
- 科学性原则
① 编制立法规划并向社会公布,提升立法的系统性。
② 专业性较强的法律案,应当召开论证会,可以吸收或委托相关领域专家起草法律草案。
③ 立法的事前和事后评估。
④ 法律条文应当明确具体、具有可操作性
- 民主性原则
法律案涉及重大社会利益调整的,应当召开面向社会公开的听证会。
法律草案原则上应向社会公布征求意见,时间不少于 30 日,但委员长会议决定不公开的除外
- 合法性原则
立法活动应当按照法定的权限和程序进行
(二)提案
- 全国人大
(1)机关提案:
① 主席团、国务院、中央军事委员会(两央);最高人民法院、最高人民检察院(两高);全国人大常委会、国家监察委员会、专门委员会(三委)。
② 机关提案,应当列入大会议程
(2)个人提案:
一个代表团或者 30 名以上的代表联名,由主席团决定是否列人大会议程
- 全国人大常委会
(1)机关提案:
① 国务院、中央军事委员会(两央);最高人民法院、最高人民检察院(两高);委员长会议、国家监察委员会、专门委员会(三委)。
② 除委员长会议的提案外,其余提案可向全国人大常委会或有关专门委员会提交,原则上应列入会议议程,但委员长会议认为有重大问题需进一步研究的除外。
(2)个人提案:
常务委员会组成人员 10 人以上联名可以提出法律案,由委员长会议决定是否列入会议议程
(三)审议
- 全国人大
(1)步骤:
① 常务委员会决定提请全国人民代表大会会议审议的法律案,应当在会议举行的一个月前将法律草案发给代表;
② 在大会上听取提案人说明;
③ 交各代表团审议:审议过程中,提案人应派代表听取各代表团审议意见,应代表团要求,有关机关应派人介绍情况交有关的专门委员会进行审议并向主席团提出审议意见;
④ 宪法和法律委员会根据各代表团和有关专门委员会的审议意见,形成法律草案修改稿,再次交付给代表团审议;
⑤ 宪法和法律委员会根据各代表团对法律草案修改稿的审议意见,形成表决稿,交主席团提交大会表决。
(2)特殊情况的处理:
在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团同意,并向大会报告,对该法律案的审议即行终止。
法律案在审议中有重大问题需要进一步研究的, 经主席团提出,由大会全体会议决定,可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,作出决定,并将决定情况向全国人民代表大会下次会议报告;也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,提出修改方案,提请全国人民代表大会下次会议审议决定。
- 全国人大常委会
(1)基本程序:
法律草案应当在 7 日以前发送给全国人大常委会组成人员,一般法律案原则上应当经过三次常委会会议审议后交付表决。
(2)特殊程序:
① 因撤回而终止
交付表决前的法律案,提案人要求撤回的,应当说明理由,经委员长会议同意,审议终止。
② 暂不交付表决
单独表决的条款经常务委员会会议表决后,委员长会议可以根据表决情况,决定将法律案暂不交付表决,由有关机关进一步研究审议。
③ 其他终止审议
列入常务委员会会议审议的法律案,因各方面对制定该法律的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满 2 年的,或者因暂不付表决经过 2 年没有再次列入常务委员会会议议程审议的,由委员长会议向常务委员会报告,该法律案终止审议。
(四)表决
- 一般表决
列入表决程序的法律案,由主席团提请全国人大全体会议表决或由委员长会议提请常务委员会全体会议表决。
- 单独表决
委员长会议可以决定将个别意见分歧较大的重要条款提请常务委员会会议单独表决。
- 合并表决
对多部法律中涉及同类事项的个别条款进行修改, 一并提出法律案的,经委员长会议决定,可以合并表决,也可以逐个表决。
(五)通过
- 一般通过
法律案由全国人大全体代表或者全国人大常委会全体组成人员的过半数通过
- 特殊通过
宪法的修改由全国人民代表大会以全体代表 2/3 以上的多数通过
(六)备案
特殊备案:
- 自治条例、单行条例报送备案时,应当说明对法律、行政法规作出变通的情况。
经济特区法规报送备案时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。
(七)公布
一般公布
一般法律由国家主席签署主席令公布- 特殊公布
宪法修正案由全国人大主席团发布全国人大公告公布
⭐ 关于公布的特殊程序性规定
- 法律签署公布后,及时在全国人民代表大会常务委员会公报和中国人大网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。以在常务委员会公报上刊登的法律文本为标准文本。
- 行政法规由总理签署国务院令公布,有关国防建设的行政法规,可以由国务院总理、中央军委主席共同签署国务院令、中央军事委员会令公布。行政法规签署公布后,及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。以在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。
- 部门规章由部门首长签署命令予以公布。部门规章签署公布后,及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。以在国务院公报或者部门公报刊登的规章文本为标准文本。
- 地方政府规章由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布。地方政府规章签署公布后,及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载,以在本级人民政府公报上的文本为标准文本
- 省、自治区、直辖市的人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规报经批准后,由设区的市、自治州的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。自治条例和单行条例报经批准后,分别由自治区、自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。地方性法规、自治区的自治条例和单行条例公布后,及时在本级人民代表大会常务委员会公报和中国人大网、本地方人民代表大会网站以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。以在常务委员会公报上刊登的地方性法规、自治条例和单行条例文本为标准文本
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⭐ 立法程序核心知识点可以概括为:
(1)立法规划,应当开会,可以评估,难事论证,大事听证,草案公开三十天,委员长会议有例外;
(2)人大一个月,常委会一星期,撤回需同意,两年即终止,可以单独合并,委员长会议统一定;
(3)法律主席相对多,宪法主席团绝对多,变通备案,单独说明,文件报网,公报为准。
关于提案部分的知识点,大家可以不在这里记忆,放到后面全国人大和全国人大常委会的议案程序部分把握即可。 :::
五、立法审查
(一)事前审查 依职权批准
批准对象 | 批准机关 | 批准内容 |
---|---|---|
地级市的地方性法规 | 省、自治区人大常委会 | 合法性审查(是否同上位法矛盾),4 个月内决定 |
自治区的自治条例和单行条例 | 全国人大常委会 | 合法性审查 (是否同上位法矛盾) |
自治州的自治条例和单行条例 | 省、自治区的人大常委会 | 合法性审查 (是否在变通事项之内) |
自治县的自治条例和单行条例 | 省、自治区的人大常委会 | 合法性审查 (是否在变通事项之内) |
(二)主动的事后审查及备案 依职权改变或撤销
法规 | 制定主体 | 备案 | 审查主体和方式 | 审查内容 |
---|---|---|---|---|
法律 | 全国人大或常委会 | 全国人大常委会 (改变或撤销) |
不适当 (合法性+合理性) |
|
行政法规 | 国务院 | 全国人大常委会 | 全国人大常委会 (撤销) |
合法性 |
省级地方性法规 | 省级人大或常委会 | 全国人大常委会和国务院 | 全国人大常委会 (撤销) |
合法性 |
省级人大 (改变、撤销) |
不适当 (合法性+合理性) |
|||
地级市地方性法规 | 地级市的人大及其常委会 | 全国人大常委会和国务院 | 全国人大常委会 (撤销) |
合法性 |
省级人大 (改变、撤销) |
不适当 (合法性+合理性) |
|||
自治区的自治条例 和单行条例 |
自治区人大 | 全国人大 (撤销) |
合法性 | |
自治州、自治县的自治条例和单行条例 | 自治州、自治县的人大 | 全国人大常委会和国务院 | 全国人大常委会. (撤销) |
合法性 |
部门规章 | 国务院各部委 | 国务院 | 国务院 (改变或撤销) |
不适当 (合法性+合理性) |
省级政府规章 | 省政府 | 国务院和本级人大常委会 | 国务院 (改变、撤销) |
不适当 (合法性+合理性) |
本级人大常委会 (撤销) |
||||
地级市的规章 | 地级市的政府 | 国务院省级人大 常委会、省级人民 政府、本级人大 常委会 |
国务院 (改变、撤销) |
不适当 (合法性+合理性) |
省级人民政府 (改变、撤销) |
||||
本级人大常委会 (撤销) |
- 审查规律:
(1)领导关系(本级人大对本级人大常委会,上级人民政府对下级人民政府,本级人民政府对本级人民政府的工作部门),上级审查下级的适当性( 合法性+合理性),既可以改变,又可以撤销。
(2) 监督关系(本级人大常委会对本级人民政府,上一级人大常委会对下一级人大及其常委会,授权机关对被授权机关),上级审查下级的合法性,只能撤销。
(3)事前经过批准的立法,当做批准机关自己的立法来处理。
(4)例外:
① 地方人大常委会对本级人民政府和下一级人大及其常委会,是监督关系,只能撤销,但审查的是不适当(合法性+合理性)。
② 全国人大对全国人大常委会批准的自治区的自治条例和单行条例,只审查合法性,只能撤销,不能改变。
③ 自治州和自治县的民族自治法规,统归全国人大常委会审查。
- 备案规律:
批准当自己,备案找上级,人大不备案,规章只到国务院。(三)被动的事后审查
| 审查对象 | 提请主体 | 审查内容 | 审查机关 | | —- | —- | —- | —- | | 司法解释、
行政法规、
地方性法规、
自治条例和单行条例 | 国务院、中央军委、两高、省级人大常委会
(审查要求) | 是否同宪法、法律相抵触 | 全国人大常委会 | | | 其他国家机关和社会团体、企业事业组织和公民
(审查建议) | | | | 规章 | 国家机关、
社会团体、
企业事业组织、
公民
(审查建议) | 是否同宪法、法律和行政法规向抵触 | 国务院 |
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⭐ 关于主动的事后审查,大家可以在记住前面列举的三大原则和三大例外的基础上,按照“三步走”的方式来做题:
(1)看批准:如果是需要经过批准才能生效的法律文件,就要当做批准机关的立法来对待。
(2)看关系:确定审查主体和审查对象的关系,如果是领导关系,就审查合法+合理,处理结果就改变+撒销,如果是监督关系,就只审查合法性,不审查合理性,只撤销,不改变。
(3)看例外:看审查主体和审查对象是否属于三个例外当中的例外情形,有例外的,从例外。
:::
实例如下:
审查对象 | 看批准 | 看关系 | 看例外 | 最终结果 |
---|---|---|---|---|
全国人大常委会VS国务院 | 无需批准 | 监督关系 | 不是例外 | 合法性+撇销 |
山西省人大对晋城市人大制定的地方性法规 | 需要经过山西省人常的 批准,直接当作省人常 的立法来对待即可 |
省人大和省人常 是领导关系 |
不是例外 | 合法+合理; 改变+撒销 |
晋城市人大常委会对晋城市政府制定的规章 | 无需批准 | 监督关系 | 属于地方人常对 地方政府的例外 |
合法+合理; 只撒销 |
全国人大对山西省人大制定的地方性法规 | 无需批准 | 没有关系 | 无所谓例外 | 忍着,啥也干 不了 |
备案规律口诀:
批准当自己,备案找上级,人大不备案,规章只到国务院。
① 事前经过批准的立法,当作批准机关的立法来处理。 ② 所有的上位法制定机关都要找到,这里的上级不是监督关系的上级,也不是领导关系的上级,而是所有上位法的制定机关,也就是说所有的地方立法都要找国务院备案,虽然国务院和地方人大没有任何立法审查或组织法上的关系,但因为国务院的行政法规仅次于宪法和法律,高于所有的地方立法,因此地方立法都要找国务院备案。 ③ 把所有上位法制定机关中的人大统一排除。 ④ 如果是规章,最高报到国务院即可,无需再找更高级的立法机关。
四句话用完之后剩下的主体,就是需要报备的主体。实例如下:
备案对象 | 批准当自己 | 备案找上级 | 人大不备案 | 规章只到国务院 | 最终结果 |
---|---|---|---|---|---|
北京市政府的规章 | 不需要批准 | 北京市人大 北京市人常 国务院 全人大 全人常 |
排除市人大和全国人大 | 排除全人常 | 市人常和国务院 |
晋城市人大的地方性法规 | 当作山西省人常的立法来处理 | 省人大 国务院 全人大 全人常 |
排除省人大和全国人大 | 不是规章,这句话没用 | 国务院和全人常 |
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⭐ 关于被动的事后审查,规律如下:
法律以下所有的规范性法律文件(不含法律),两央两高省人常向全人常提要求,其他都建议,规章国务院只建议。
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六、立法裁决
被裁决对象 | 裁决内容 | 裁决机关 |
---|---|---|
同一机关制定的法律、法规和规章之间 | 对同一事项,新的一般规定和旧的特别规定不一致 | 制定机关(人大制定的,由人大常委会裁决) |
部门规章与地方性法规之间 | 对同一事项规定不一致 | 三步走: 1. 国务院提意见 1. 国务院认为适用地方性法规的,直接适用地方性法规 1. 国务院认为应当适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决 |
部门规章之间,部门规章与地方政府规章之间 | 对同一事项规定不一致 | 国务院 |
设区的市的地方性法规与省级人民政府的地方政府规章之间 | 对同一事项规定不一致 | 省级人大常委会(在批准程序中完成) |
授权立法与法律之间 | 对同一事项规定不一致 | 全国人大常委会裁决 |
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立法裁决是指不同法律渊源之间发生冲突,但无法按照新法优于旧法,特别法优于一般法,下位法不得违反上位法等基本原则来解决,只能特事特办的情形。
基本规律概括为:
自己能解决自己解决,自己不能解决找共同的上级解决(这个规律只是一个一般性的指引方案,具体的情况还是要按照这个规律去精确掌握)。
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