一、法概念的争议
(一)法律实证主义:
不承认存在概念上的必然联系
- 定义要素:权威性制定和社会实效。
- 权威性制定为主,社会实效为辅:分析法学。
- 社会实效为主,权威性制定为辅:法社会学和法律现实主义。
(二)非实证主义:
承认存在概念上的必然联系
- 古典自然法学:以内容的正确性为定义要素。
- 第三条道路:以权威性制定、社会实效与内容的正确性为定义要素。
(三)恶法亦法 VS 恶法非法
- 法实证主义者侧重于研究实际存在的法律(实然法),认为法律的存在与法律在道德上的好坏是两个不能混同的议题,因此其核心观点可以被概括为恶法亦法,即道德上邪恶的法律也是法律。
- 非实证主义者侧重于研究法律在道德上应当是什么的问题(应然法),认为法律的要求不能同道德的要求相抵触,法律的效力依附于道德,因此其核心观点可以被概括为恶法非法,即道德上邪恶的法律就不再是法律了。
二、马克思主义关于法律本质的看法
- 法的本质最初表现为法的正式性(国家性)
(1)法的正式性体现在法总是公共权力机关按照一定的权限和程序制定或认可的。
(2)法的正式性还体现在法总是依靠正式的权力机制保障实现。
(3)法的正式性也体现在法总是借助于正式的表现形式予以公布。
- 法的本质其次反映为法的阶级性
(1)法所体现的国家意志,从表面看,具有一定的公共性、中立性。
(2)法所体现的国家意志实际上只是统治阶级意志,国家意志就是法律化的统治阶级意志。
(3)法律必然反映统治阶级的意志,但在某些情况下,出于缓和阶级矛盾的需要,也可能反映被统治阶级的某些愿望和要求。
(4)法律所体现的统治阶级的意志是反映统治阶级作为一个整体长远利益要求的意志,因此其并非个别统治者的意志,也不是个别统治者意志的简单相加。
- 法的本质最终体现为法的社会性(物质制约性)
(1)法律是社会的组成部分,也是社会关系的反映,经济关系的中心是生产关系,生产关系是由生产力决定的,生产力的不断发展最终导致法律在内的整个社会的发展变化(历史唯物主义的基本立场——生产力的终局决定力)。
(2)按照这种观点,国家不是在创造法律,而只是在表述法律。法的本质存在于国家与社会的对立统一的关系之中。
(3)法律归根到底要被一个社会的物质生活条件所决定,但其具体内容却可能受到诸如道德、宗教、习惯等其他非经济因素的影响。
:::info 马列关于法律本质的看法本身是有层次差异的,正式性是最浅层次的认识,阶级性其次,最深层次的是物质制约性。同时,正式性、阶级性和社会性三者构成一个有机联系的整体,完整地展现了马列关于法律本质的独到见解,也构成了马克思主义法学与其他法学流派的差别所在。 :::
三、国法——法概念的交集国家现行有效的法律
- 国家专门机关(立法机关)制定的法(制定法或成文法)。
- 法院或法官在判决中创制的规则(判例法)。
- 国家通过一定方式认可的习惯(习惯法)。
- 其他执行国法职能的法(典型如教会法)。
四、法的特征
所谓特征是指在与相似事物的比较过程中所凸显出来的独特要素,因此寻求法律的特征,就是要找到法律规范与道德规范、宗教规范、习惯等其他社会规范的不同之处。
(一)法是调整人的行为的社会规范
- 三种规范
(1)自然规范(规律):自然事物之间的关系。
(2)技术规范:人与自然之间的关系。
(3)社会规范:人与人之间的关系。
(4)法律属于社会规范,此外还有道德、宗教、习惯、组织内部的规则等。
- 法律只针对行动,不针对思想。
- 并非所有类型的行动法律都调整,法律只调整人的涉他(关系)行动,只具有个人意义的行动(自我指向的行动)法律不调整。
👉 正是由于法律在调整范围上要窄于其他社会规范,所以与其他任何社会规范相比,法律的调整范围都要小,法律的要求都要低。
(二)法是公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范(国家意志性)
- 国家形成法律有两种基本方式:制定和认可。
- 两种认可。
(1)明示认可:立法机关认可其他社会规范的效力,具有普遍约束力。
(2)默示认可:司法机关认可其他社会规范的效力,不具有普遍约束力。
👉 法律由公共权力机构制定或认可产生意味着法律背后显现国家意志(统治阶级的意志),国家意志注入法律的方式有二:制定和认可。前者强调法律规范从无到有被国家创造出来,后者的实质是国家将既存的其他社会规范赋予法律效力。
(三)法是具有普遍性的社会规范
- 在国家权力所及的范围内,法具有普遍效力和约束力。
- 近代以来,法的普遍性也要求平等地对待一切人的普遍性,要求法律面前人人平等。
- 近代以来,法律虽然与一定的国家紧密联系,具有民族性、地域性,但法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。
👉 在某种程度上,宗教规范和道德规范也具有一定的普遍性,但法律的普遍性与前者的普遍性仍然有差别,法律的普遍性以一国的主权管辖范围为界,其本质为属地主义,其他社会规范的普遍性并不必然与一国的主权管辖范围为界,其适用范围上多为属人主义。
(四)法是以权利与义务为内容的社会规范
- 自然规律和技术规范不以权利和义务为内容。
- 法律之外的社会规范通常只以义务为内容。
- 法律并非同等地看待权利与义务,有时权利本位,有时义务本位。
(五)法律是以国家强制力为后盾,通过法律程序保证实现的社会规范
- 任何社会规范都有强制力。
- 法律是具有国家强制力的社会规范,也可称之为特殊强制力。
- 相比其他社会规范,法律具有最强的强制力。
- 法律的国家强制性并非纯粹的赤裸裸的暴力,国家强制性往往具有一定的合法性与合理性基础。
- 基于对权威性的保持和对正义的追求,法律天然带有程序性的色彩,在某种程度上,法就是一个程序制度化的体系或制度化解决问题的程序。
(六)法是可诉的规范体系,具有可诉性
- 可争讼性:当事人将法律作为起诉或应诉的依据。
- 可裁判性:法官将法律作为案件裁判的依据。
👉 法律规范只有具备可诉性,才能够真正在司法裁判中发挥其价值,才能够真正被人们用来维护自己的合法权益,才能够真正在司法判决中受到法官的尊重。因此,是否具备可诉性往往成为判断法律是否具有生命力的标准(书本上的法 VS 行动中的法)。 当代中国《宪法》并不具备可诉性(无法直接在司法审判中适用),但这并不影响《宪法》作为法律,甚至是根本大法的地位。
五、法的作用
法的作用是指法对人们的行为、社会生活和社会关系产生的影响。
(一)规范作用与社会作用
- 规范作用:法律对于行为人的影响。
- 社会作用:法律对社会整体的影响。
(二)法的规范作用:指引、评价、教育、预测与强制
- 指引作用
(1)两种指引
① 个别性指引,即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引,单次指引准确程度高,总体效率低。
② 规范性指引,是通过一般的规则对同类的人或行为的指引,单次指引准确程度低,总体效率高,法律的指引主要是规范性指引。
(2)规范性指引的两种方式
① 确定的指引:以义务为内容的指引。
② 不确定的指引,又称选择的指引:以权利为内容的指引。
(3)指引作用的基本结构
① 针对本人。
② 针对未发生之行动(将要发生的行动)。
- 评价作用:
法律作为一种行为标准,具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
① 针对他人。
② 针对已发生之行动。
③ 以法律为判断标准,因此判断结果为“合法/违法”,而不是“对/错””。
- 教育作用
(1)基本类型:示警作用和示范作用。
(2)基本结构。
① 针对不特定的一般人(包括本人和他人)。
② 针对已发生之行动(往往选取司法,执法和守法的事例)。
- 预测作用:
凭借法律的存在,可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
① 相互性:一般是处于法律关系当中的主体,相互针对对方进行预测。
② 针对未发生之行动。
- 强制作用:
指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
① 针对违法犯罪分子。
② 针对已发生的违法犯罪行为。
规范作用的判断标志 | |
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指引 | 本人 + 未发生 |
评价 | 他人 + 已发生 + 合法或违法 |
教育 | 示警示范举例子 + 一般人 + 已发生 (不管是好例子还是坏例子,都需要已经发生,虛幻的例子是没有教育价值的) |
预测 | 法律关系 + 未发生 |
强制 | 违法犯罪 + 已发生 |
(三)法律的社会作用
法律的社会作用主要有两个方面:维护阶级统治(政治职能)和执行社会公共事务(社会职能)。
前者的对象是阶级统治,后者的对象是阶级统治以外的事务。
前者主要有利于统治阶级,后者至少在客观上有利于全社会。
执行社会公共事务的法,在不同的社会制度下是可以相互借鉴的。执行社会公共事务的法主要体现着法的社会性,但在本质上与法在维护阶级统治方面的作用并不矛盾。正如恩格斯所说:政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础,而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。
(四)法作用的局限性 ⭐
法律作用的局限性主要体现为:
- 法律是以社会为基础的,因此,法律不可能超出社会发展需要“创造”社会。
- 法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。
- 法律调整社会关系的范围和深度是有限的:法的调整范围最小,要求最低。
- 法律自身条件的制约:
① 存在立法空白和立法漏洞;
② 法律的滞后性:法律的稳定性与社会变化性之间的矛盾;
③ 法律的僵化性:法律的抽象性和待决案件的具体性之间的矛盾;
④ 法律的模糊性:语言表达力上的局限。
局限性无法突破和克服,只能尽力缓解