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第 382 条 【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
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贪污罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的保护法益有两个，一是公家的财产权，二是职务行为的廉洁性。
一、构成要件
（一）行为主体
- 行为主体是国家工作人员。国家工作人员是指依法从事公务的人员。
- 公司企业中，以下四类人属于国家工作人员：
（1） 国有企业中从事公务的人员。第 93 条
（2） 国有企业委派到非国有单位从事公务的人员。第 93 条
（3） 经国有公司提名或批准，代表国有公司在国有控股公司、参股公司中从事管理工作的人员，是国家工作人员。司法解释
（4）受国家单位委托，管理、经营国有财产的人员。这类人本不属于国家工作人员，但是，刑法第382条第2款将他们拟制为国家工作人员。由于挪用公款罪中没有类似法律拟制，因此此类人不是挪用资金罪中的“国家工作人员”，但可构成挪用资金罪。
通过伪造国家机关公文、证件担任了国家工作人员，可以成为贪污贿赂犯罪的主体。
（二）行为对象
行为对象是公共财物，不仅包括国有财物，也包括其他公共财物，但不包括私人财物。
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（三）行为方式
行为方式上必须利用职务上的便利。
这里的“职务”要求具有一定的管理性，不包括纯粹的体力劳动。
这里的“利用”要求实质利用，不包括形式利用。
实质利用，是指利用职权发挥了实质影响力。
形式利用，是指因工作关系熟悉作案环境，因工作关系易于接近作案目标，因工作关系容易进入某些场所。（四）实行行为
**侵吞这里的侵吞与侵占罪中的“侵占”含义相同，即将他人所有、自己占有的财物变成自己所有，在这里就是指，将单位所有、自己依职权占有的财物变成自己所有。
例1，国有出纳人员收款不入账而据为已有，构成贪污。 例2，国家工作人员在对外交往中接受礼物，应当交公而不交公，构成贪污。 例3，国家工作人员甲带着公款出公差，将公款打入自己账户，对领导谎称公款被盗，构成贪污。 例4，国家工作人员甲将自己负责管理占有的单位财物私下赠与他人，构成贪污。 例5，动植物检疫人员甲将自己负责检验的肉品，私自割下一块，拿回家让老婆烧菜，构成贪污。
💡 注意：由于侵吞属于将自己已经占有的财物变成自己所有，而自己能够占有财物，是依照职权、职务占有财物。将自己依照职务占有的财物变成自己所有，表明渎职了，亵渎了职务。因此，侵吞这种方式不要求再额外地利用职务便利。
例如，国有公司的出纳甲，并未使用其所保管的保险柜钥匙与密码，而是利用斧头劈开保险柜后取走现金，构成贪污罪，而不认定为盗窃罪。（2008 年第18题）。这表明，“监守自盗”这个成语容易引起歧义。“监守”表明自己依照职务占有，将自己占有的财物变成自己所有，构成侵占，而非盗窃。所以，“自盗”这个表述不准确。
窃取
这里的“窃取”和盗窃罪的盗窃含义相同，即将他人占有的财物通讨平和手段转移为自己占有，在这里就是指，将自己没有占有的公共财物转移为自己占有。这就要求盗窃的公共财物在事实上不属于自己占有。如果将自己占有的财物变成自己所有，则属于上述的“侵吞”。
💡 注意：贪污罪的盗窃手段，要求比普通盗窃罪多一个要件： 利用职务便利。这里的利用职务便利，是指在对公共财物转移占有时，行为人的职权、职务发挥了实质贡献。例1， 某国企公司里，财务室的保险柜须有钥匙和密码共同使用才能打开，会计甲掌管钥匙，出纳乙掌管密码，甲乙均是国家工作人员。甲偷看乙的密码，打开保险柜，取走现金。保险柜的财物由甲乙共同保管、共同占有。共同占有的一方，将共同占有的财物转移为自己占有，属于盗窃行为。甲属于利用职务便利窃取公共财物，构成贪污罪。 例2，国有公司总经理甲对库管员乙谎称：“公司决定给客户丙发一批货，你邮寄给丙”。实际上，甲想将公司货物私下赠送给朋友丙。甲有处分权，欺骗占有者乙（乙无处分权），属于盗窃的间接正犯，具有为第三人非法占有的目的。甲因利用了职权，构成贪污罪。
骗取
这里的“骗取”和诈骗罪的诈骗含义相同，即实施欺骗行为，使有处分权的人产生认识错误并处分财物，行为人因此取得财物。这就要求诈骗的公共财物在事实上不属于自己占有。
💡 注意：贪污罪的诈骗手段，要求比普通诈骗罪多一个要件：利用职务便利。这里的利用职务便利，是指在实施欺骗时，行为人的职权、权力发挥了实质贡献或影响力。受骗人之所以受骗并处分财物，是因为相信了行为人的职权、权力。所以，构成欺骗型贪污罪的行为人往往是具有一定权力的领导。例1，国有建筑公司项目经理甲有权管理工人工资事宜，甲伪造工资表，会计乙基于对甲的职权行为的相信，只是形式审查，多发放了工人工资。甲构成贪污罪。 例2，某个科员甲出差，拿着假发票回到单位报销。单位的报销制度是，财务处对报销的发票和事项要实质审查其真实性，不是形式审查，不会轻易相信报账者。甲对此无权干涉，只能期待财务人员被骗。有次，财务人员被骗，给甲多报销了支出。由于甲在报销过程中不存在发挥职权施加影响力的问题，因此不构成贪污罪，只构成诈骗罪。 例3，国有化工厂车间主任甲和副厂长乙（均为国家工作人员）共谋，在车间的某贵重零件能够继续使用时，利用职权，制造该零件报废、需要向某五金厂购买的假象（该零件价值26万元），以便非法占有货款。甲将实情告知五金厂厂长丙，嘱咐丙接到订单后，只向化工厂寄出供货单、发票而不需要实际供货，等化工厂将货款打到五金厂后，五金厂再将货款打到乙的账户。丙答应照办。甲乙利用职权欺骗本厂其他部门同事（如采购科、财务科的同事），其他同事之所以信以为真，是因为相信了甲乙的职权行为。所以，甲乙构成贪污罪。
二、认定问题
- 既遂判断标准：
就窃取、骗取而言，要求取得控制公共财物（建立自己的占有）；
就侵吞而言，要求行使所有权。至于既遂后将财物又捐赠给公益事业，不影响既遂的成立。 - 共犯与身份 这是本罪最重要的命题方式
| 非国家工作人员
（甲） | 国家工作人员
（乙） | 结论 | | —- | —- | —- | | 帮助行为 | 实行行为 | 乙构成贪污罪（实行犯），甲构成贪污罪（帮助犯）（例1） | | 实行行为 | 帮助行为 | 甲构成财产犯罪（实行犯），乙构成财产犯罪（ 帮助犯）。乙不构成贪污罪（例2） | | 实行行为 | 实行行为 | 甲乙既构成财产犯罪的共同犯罪，也构成贪污罪的共同犯罪，想象竞合，择-重罪论处（ 例3） |
例1，乙（民政局局长）为了贪污公款，让甲帮助提供假发票。乙构成贪污罪（实行犯），甲构成贪污罪（帮助犯）。 例2，甲为了骗领贫困补助，需要先成为“低保户”，为此找到自己的亲戚、民政局职员乙，乙负责审核 “低保户”身份。乙明知甲不符合条件，仍授予甲“低保户”身份。甲凭借该身份，虚构申领材料，向社保局申领贫困补助1万元。社保局职员丙不知情，向甲发放了贫困补助。做题时先找实行者。乙实施的行为是诈骗的帮助行为，而非实行行为，因为乙只是授予甲一种身份资格，这是甲实施诈骗的一种前提条件。虽然乙是国家工作人员，利用了职务便利，由于缺少实行行为，故不构成贪污罪。甲实施了诈骗的实行行为，构成诈骗罪的实行犯，乙是诈骗罪的帮助犯。 例3，国有保险公司经理甲和投保人乙内外勾结，骗取公司的保险金。甲构成贪污罪的实行犯，乙是帮助犯。乙构成保险诈骗自的实行犯，甲是帮助犯。每个人均同时触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处。 例4，村民甲欲非法获取县民政局的危房补助款，与民政局局长乙串通，由甲负责虚构危房证明材料，上报民政局，乙明知真相，却将危房补助款批给甲。乙事后没有与甲分赃。乙实施了实行行为，构成贪污罪的实行犯，贪污罪的非法占有目的既包括为自已占有，也包括为第三人占有。甲是贪污罪的帮助犯。甲不构成诈骗罪，因为乙没有受骗。甲不构成盗窃罪。甲要构成盗窃罪，就只能是盗窃罪的间接正犯，但甲对乙没有支配力。
- 罪名界限
（1）贪污罪与职务侵占罪的区分
关键在于行为主体的身份：贪污罪的主体是国家工作人员；职务侵占罪的主体是非国家工作人员。
（2）贪污罪与私分国有资产罪的区分
私分国有资产罪（第396条第1款），是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。两罪区分：贪污罪是个人犯罪，私分国有资产罪是单位犯罪，为单位谋取非法利益。
- 处罚：
根据第 383 条，犯贪污罪、受贿罪，被判处死刑缓期执行的，人民法院可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
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