一、法律适用中的两个原则
(一)意思自治原则”在法律适用中的运用
- 只有法律允许当事人意思自治的,当事人法律选择才有效,且法律适用中的意思自治不受实际联系原则的限制((除非法律另有规定)。
- 当事人意思自治的最晚时间为一审法庭辩论终结前,各方当事人援引相同法律且未提出法律适用异议的,视为已经达成意思自治。
- 国际条约(包括尚未对中国生效的国际条约)可以成为当事人意思自治的对象,但不得损害中国的社会公共利益,且不违反我国法律的强制性规定。
(二)最密切联系原则”是法律适用中的兜底原则
:::warning 《法律适用法》第2条:“……本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。” :::
二、民事主体的法律适用
自然人 | 法人 | |
---|---|---|
基本原则 | 经常居所地法(婚姻家庭、继承关系除外) | 登记地法 |
例外 | ①票据当事人的行为能力,适用其本国法律 ②自然人从事民事活动(票据活动),依照经常居所地法(本国法)为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律 |
主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法或登记地法 |
:::warning
【口诀】自然人用经居地,居无行有行为地。法人登记营业地,排除机构所在地。
【注意】
1.自然人经常居所地的认定
《〈法律适用法〉司法解释(一)》第13条规定:“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住1年以上且作为其生活中心的地方,人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”
- 法人三要素的认定 ::: | 国籍 | 登记设立地 | | —- | —- | | 住所 | 主要办事机构所在地 | | 经常居所地 | 主营业地 |
:::warning 《法律适用法》第14条:“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项,适用登记地法律。法人的主营业地与登记地不一致的,可以适用主营业地法律。法人的经常居所地,为其主营业地。” :::
三、诉讼时效、代理和信托的法律适用
法律适用 | |
---|---|
时效 | 与基础法律关系的准据法一致,即时效所属的基础法律关系适用哪国法,时效也适用该国法律 |
代理 | ①委托代理允许意思自治优先 ②代理内部关系(被代理人与代理人的民事关系),适用代理关系发生地法。 ③代理外部关系(代理行为效力之争)适用代理行为地法 |
信托 | 意思自治优先→信托财产所在地法或者信托关系发生地法。 |
:::warning 【口诀】时效基础法一致,委代信托可自治。代理内部关系地,代理外部行为地,信托财产或关系。 :::
四、物权的法律适用
基本原则 | 不动产:物之所在地法 | |
---|---|---|
动产:意思自治优先→法律事实发生时物之所在地法 | ||
例外 | 船舶 |
| ①原则上适用旗国法
②船舶优先权适用法院地法
③光船租赁以前或期间设立抵押权的,适用原登记国法 |
| | 民用航空器 | ①原则上适用登记国法
②民用航空器优先权适用法院地法 |
| | 运输中动产 | 意思自治优先→运输目的地法 |
| | 有价证券 | 权利实现地法或者最密切联系地法 |
| | 权利质权 | 质权设立地法 |
:::warning
【注意】
判断动产物权“法律事实发生时”,应考虑的是被追夺方获得该物的事实发生时,而非原物主丧失该物的事实发生时。
【口诀】不动物之所在地,动产自治获得地。船旗飞登优法院,光租抵押原登记。运输自治目的地,证券实现密联地。权利质权设立地。
:::
五、债权的法律适用
(一)合同之债的法律适用
法律适用的顺序 | 例外 |
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1. 意思自治原则 |
(1)在中国境内履行的中外合资企业合同、中外合作企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同,适用中国法律 (2)消费者合同 ①由消费者选择,且只能选择商品、服务提供地法 ②消费者无选择,看经营者在消费者经常居所地有没有从事相关经营活动: A.有经营,适用消费者经常居所地法; B.无经营,适用商品、服务提供地法 (3)劳动合同 ①劳动聘用合同 A.能确定劳动者工作地的,劳动者工作地法 B.不能确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法 ②劳务派遣合同 A.能确定劳动者工作地的,劳动者工作地法或劳务派出地法 B.不能确定劳动者工作地的,用人单位主营业地法或劳务派出地法 |
2. 最密切联系原则 |
依“特征性履行原则”确定最密切联系地 |
:::warning 《法律适用法》第42条:“消费者合同,适用消费者经常居所地法律;消费者选择适用商品、服务提供地法律或者经营者在消费者经常居所地没有从事相关经营活动的,适用商品、服务提供地法律。” :::
(二)侵权之债的法律适用
基本原则 | 意思自治一→共同经常居所地法→侵权行为地法 【口诀】自治共居行为地 |
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例外 | 船舶碰撞 ①船旗国法:同一国籍的船舶碰撞 ②侵权行为地法:不同国籍船舶碰撞于内水或领海 ③法院地法: A.不同国籍船舶碰撞于公海; B.海事赔偿责任限制 【口诀】船舶碰撞先看旗,旗不同看碰撞地。碰在领水侵权地,碰在公海法院地。碰撞限额要注意,只能适用法院地 |
民用航空器侵权 ①侵权行为地法:民用航空器对地面、内水或领海水面第三人侵权 ②法院地法:民用航空器在公海上空对水面第三人侵权 【口诀】领水侵权地,公海法院地 |
|
(3)产品责任 ①被侵权人可选择法律,但只能选择侵权人主营业地法或损害发生地法 ②被侵权人无选择,看侵权人在被侵权人经常居所地有没有从事相关经营活动: A.有经营,适用被侵权人经常居所地法; B.无经营,适用侵权人主营业地法或损害发生地法 |
|
(4)侵害人格权:被侵权人经常居所地法 | |
(5)知识产权:意思自治(只能选择法院地法)→被请求保护地法(原告诉请保护的其知识产权有效地) |
:::warning
《法律适用法》第45条:“产品责任,适用被侵权人经常居所地法律;被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的,或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的,适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”
:::
【注意】
知识产权的被请求保护地在题干中通常表达为“原告指控被告侵犯了其在‘哪里’的知识产权”或“原被告就‘哪里’的知识产权”发生讼争。
(三)不当得利、无因管理的法律适用
:::warning 《法律适用法》第47条:“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律。” ::: 【口诀】自治共居发生地。
六、知识产权的法律适用
知识产权的归属和内容 | 被请求保护地法(原告诉请保护的其知识产权有效地) |
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知识产权转让或许可 | 适用合同之债法律适用的一般规定 |
知识产权侵权 | 意思自治(只能选择法院地法)优先→被请求保护地法 |
【口诀】内容归属保护地,许可转让是协议,侵权法院保护地。
七、商事关系的法律适用
| 票据
①票据行为: A.原则上适用行为地法。 B.支票出票时的记载事项,经当事人协议也可以适用付款地法律 ②票据追索权行使期限:出票地法 ③持票人责任:付款地法 ④票据丧失时权利保全程序:付款地法 【口诀】票据行为行为地,支票出票可协议。追索期限出票地,其他统统付款地 |
|
---|---|
海事 | 共同海损理算适用理算地法 |
八、家庭关系的法律适用
(一)婚姻和夫妻关系的法律适用
结婚 | 结婚手续:符合婚姻缔结地法、一方当事人经常居所地法或者国籍国法的,均为有效 |
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结婚条件:(按顺序适用)共同经常居所地法→共同国籍国法→婚姻缔结地法(在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的) | |
离婚 | 离婚协议:(按顺序适用)意思自治(只能选择一方经常居所地法或者国籍国法)→共同经常居所地法→共同国籍国法一办理离婚手续机构所在地法 |
诉讼离婚:法院地法 | |
夫妻关系 | 人身关系:(按顺序适用)共同经常居所地法共同国籍国法 |
财产关系:(按顺序适用)意思自治(只能选择一方经常居所地法、国籍国法或主要财产所在地法)→共同经常居所地法→共同国籍国法 |
:::warning
【总结】
①如果夫妻双方既没有共同经常居所地,也没有共同国籍,夫妻关系应根据“最密切联系原则”(兜底性原则)来确定法律适用问题。
②广义的夫妻关系(包括结婚、婚姻存续期间的夫妻关系和离婚)法律适用的共同规律:
A. 首先,只有离婚协议和夫妻财产关系允许意思自治,但又都限制意思自治;
B. 其次,法律适用基本上是按照共同经常居所地法→共同国籍国法→行为地法(夫妻关系为最密切联系地法)的顺序确定。
③婚姻手续是满足多法之一就有效。
④诉讼离婚适用法院地法。
【口诀】结婚手续任你意,诉讼离婚法院地。协离财产自治地,共居共国行为地。
:::
(二)父母子女、扶养和监护关系的法律适用
父母子女关系 | (按顺序适用)共同经常居所地法→一方经常居所地法或国籍国法中有利于保护弱者利益的法律 |
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扶养 | 一方当事人经常居所地法、国籍国法或者主要财产所在地法中有利于保护被扶养人权益的法律 |
监护 | 一方当事人经常居所地法或者国籍国法中有利于保护被监护人权益的法律 |
:::warning
【注意】
①父母子女关系、扶养和监护的法律适用都体现了保护弱者利益原则。
②父母子女关系又称亲子关系,是父母和子女相互之间的权利义务关系,包括父母子女人身关系和财产关系。父母子女人身关系主要包括确定子女是否为婚生,非婚生子女的法律地位,继子女和继父母之间是否存在父母子女关系等;父母子女财产关系主要包括父母能否为未成年子女代管财产、代为处分财产等。
③父母子女关系应先适用共同经常居所地法,没有共同经常居所地时,才适用保护弱者利益原则。
④扶养包括父母对子女的抚养、子女对父母的赡养以及夫妻之间的扶养。
【口诀】父母监扶重弱者,父母先用共居地。
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(三)涉外收养的程序要求和法律适用
程序要求 | ①外国人应通过外国收养组织向中国收养组织转交申请,并提供家庭情况报告和证明 ②外国人应当亲自来华办理登记手续。夫妻共同收养的,应当共同来华办理收养手续;一方因故不能来华的,应当书面委托另一方 ③外国人来华收养子女,应当与送养人订立书面收养协议 【简化记忆】转交申请;亲自;书面 |
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法律适用 | ①条件和手续:收养人和被收养人经常居所地法 ②效力:收养时收养人经常居所地法 ③解除:收养时被收养人经常居所地法律或者法院地法 |
【口诀】收养程序转亲书,条件手续重叠居,收养效力收养居,解除被收法院地。
九、继承关系法律适用
法定继承 | ①不动产继承适用不动产所在地法 ②动产继承适用被继承人死亡时经常居所地法 |
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遗嘱 | 遗嘱方式:符合立遗嘱时或者死亡时经常居所地法、国籍国法或者遗嘱行为地法均可 |
遗嘱效力:立遗嘱时或者死亡时经常居所地法或者国籍国法 | |
遗产管理 | 遗产所在地法 |
绝产继承 | 被继承人死亡时遗产所在地法 |
【口诀】法定不动所在地,动产死亡经居地。遗嘱方式任你意,效力国籍或居地,立时亡时皆可用,管理绝产遗产地。