讨论一个行为是不是正当防卫，前提是该行为已经符合客观要件，具有违法性（法益侵害性）。如果一个行为不符合客观要件，就没必要讨论该行为是不是正当防卫，即使该行为也起到制止不法侵害的效果。即审查步骤走不到“违法阻却事由”这个版块。

一、起因条件

正当防卫面临的侵害具有不法性、客观性、现实性。
（一）不法性

1. 不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害
   对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能擅自进行正当防卫，即不能擅自“替天行道”。
   如果侵犯国家法益、社会法益的犯罪行为同时侵犯了个人法益，或涉及重大国家利益、社会利益，则公民可以正当防卫。
2. 不法侵害行为仅限于人的行为
   因为只能针对人的行为进行合法和不法的评价。山洪暴发、地震灾害、野狗咬人等只能视为单纯的危险，只能进行紧急避险。
3. 对正当防卫、紧急避险本身不能进行正当防卫
   因为正当防卫、紧急避险的行为不属于不法侵害。对正当防卫的反击行为属于故意侵害行为，对紧急避险的反击行为属于紧急避险。
4. 防卫人不限于被害人本人
   只要是面临不法侵害，不管是被害人本人，还是无关第三人，都可以正当防卫，予以制止。

（二）客观性
不法侵害，只要求是客观的不法侵害即可。至于在“不法侵害”前加什么修饰语并不重要。

1. 客观阶层的修饰语
   无论是作为的或不作为的不法侵害，进行制止，都构成正当防卫。
2. 主观阶层的修饰语
   无论是故意的或过失的不法侵害，无论是无责任年龄者的或无责任能力者的不法侵害，进行制止，都构成正当防卫。

   👉 精神病患者、未成年人实施的不法侵害，如果不是严重危及人身安全的不法侵害，对其应先采取其他避免措施、制止措施；若无法采取其他避免措施、制止措施，则可以反击，进行正当防卫。

（三）现实性
不法侵害必须是现实存在的。如果不存在现实的不法侵害，行为人误以为存在不法侵害，并进行所谓的防卫，就是假想防卫。
对于假想防卫的处理 ：
① 假想防卫不可能是故意为之，否则就是故意犯罪而非假想防卫。
② 假想防卫，如果防卫人有过失，就是过失犯罪。
③ 假想防卫，如果防卫人没有过失，就只能按照意外事件处理。

二、时间条件

正当防卫制止的是正在进行的不法侵害。如果不法侵害尚未开始，便对其防卫，属于事前防卫；如果不法侵害已经结束，对其防卫，属于事后防卫。二者都属于防卫不适时，不构成正当防卫。
（一）不法侵害的开始

1. 当不法侵害已经开始，并且对法益的危险比较紧迫时，便可对其实施正当防卫。
2. 设立防卫装置
   设立防卫装置防卫将来的不法侵害，如果满足以下要求，成立正当防卫：
   ① 防卫手段与不法侵害具有相当性；
   ② 防卫手段不能侵害其他法益，如危害公共安全。
   由于防卫装置在不法侵害来临时才发挥作用，所以这种防卫在时间上不属于事前防卫。

（二）不法侵害的结束

1. 结束的内容
   不法侵害的结束，不仅要求不法侵害的行为结束，而且要求不法侵害的危险消除（继续实施侵害的可能性、反扑的可能性）。
   有时，不法侵害行为结束了，但对法益的危险并未解除。不法侵害虽然暂时中断、被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，表明不法侵害仍在进行。(2020 年司法解释的规定)

2. 不法侵害的危险是否消除的判断标准：
   ① 判断的时间：
   应从行为时判断，而不应从事后角度判断，也即应从当时的情景判断，不应事后诸葛亮，不应从事后查明的证据去判断。
   ② 判断的视角：
   应从一般人的视角判断，而不应从上帝视角判断。即应尊重一般人在当时紧急情况下的认识能力和判断能力，不能要求一般人冷静、理性地判断危险情况。

   👉 一般人在当时紧急情况下，认为不法侵害的危险尚未彻底消除，仍有反扑可能性，就应认定不法侵害尚未结束。基于此，防卫时间便是适时的。即使事后查明，当时不法侵害的危险已经消除，也不能认为防卫人构成事后防卫，也不能认为防卫人是假想防卫。假想防卫是指实际上不存在不法侵害。而不法侵害尚未结束表明不法侵害的危险还是存在的。

3. 财产犯罪的特殊处理：
   犯罪人即使取得财物，但在被害人当场还来得及挽回损失的情形下，视为不法侵害尚未结束。

（三）防卫不适时的处理办法

1. 故意为之，成立故意犯罪；
2. 过失为之，成立过失犯罪；
3. 无故意、过失，成立意外事件。

三、意思条件

意思条件讨论的是，成立正当防卫，是否要求防卫人主观上具有防卫意思？
防卫意思由防卫意图和防卫认识构成。
（一）防卫意图
防卫意图又称防卫意志、防卫动机，是指防卫人制止不法侵害是出于正当意图、动机，即为了保护合法权利。

1. 成立正当防卫不要求具有防卫意图。
2. 防卫意图和侵害意图可以并存，不是对立排斥关系。即，合法动机和不法动机可以并存。

（二）防卫认识
防卫认识又称防卫意识，是指防卫人认识到某项合法权利正在遭受不法侵害，认识到自己在制止不法侵害。成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫认识，理论上存在激烈争议，争议主要体现在偶然防卫问题上：

1. 偶然防卫的辨认标准：
   在制止不法侵害这一点上，没有做到主客观相一致，即客观上制止了不法侵害，但行为人主观上没有认识到这点。
2. 偶然防卫的类型：
   ① 故意型偶然防卫；
   ② 过失型偶然防卫。

3. 偶然型防卫的观点展示：⭐⭐⭐
   ① 防卫认识不要说：成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点。因此，偶然防卫构成正当防卫。
   ② 防卫认识必要说：成立正当防卫，要求主客观相统一，即不仅要求客观上制止了不法侵害，还要求主观上认识到这一点。 因此，偶然防卫不构成正当防卫。

   👉 防卫认识不要说和必要说，没有哪个是多数说，平分秋色。

4. 偶然防卫与假想防卫
   相同点：在“制止不法侵害”上，二者都没有做到主客观相一致。
   不同点：偶然防卫是，客观上制止了不法侵害，主观上没有认识到这一点。假想防卫是，客观上不存在不法侵害，主观上以为在制止不法侵害。

5. 防卫挑拨
   是指以挑拨寻衅等不正当手段，故意激怒对方，引诱对方对自己进行侵害，然后以“正当防卫”为借口，实行加害的行为。
   防卫挑拨具有如下基本特征：
   ① 行为人主观上有加害他人的犯罪意图。这是防卫挑拨与正当防卫相区别的根本特征。
   ② 客观上有挑逗他人的语言、行动。防卫挑拨所反击的侵害，是由防卫挑拨行为人有意识的挑起的，没有防卫挑拨行为人的挑逗，不会有不法侵害。这是防卫挑拨最显著的特征。
   ③ 行为人有预谋。由于防卫挑拨需要借用“防卫”的形式，因而行为人往往是经过周密考虑、认真准备才付诸实施的。
6. 相互斗殴
   这是指双方都出于侵害对方的意图而相互攻击，即不法侵害对不法侵害。这种情形类似于决斗。
   处理结论：
   ① 斗殴无防卫。即斗殴双方均不成立正当防卫。
   ② 斗殴有承诺。双方意识到斗殴会使自己受伤，仍自愿参与斗殴，表明对可能出现的伤害结果有预见、有承诺。但是，轻伤害可以承诺放弃，重伤害及生命即使承诺放弃也无效。因此，相互斗殴中，一方将另一方打成轻伤，不构成故意伤害罪，但打成重伤或打死，则成立犯罪。

四、对象条件

对象条件，是指必须针对不法侵害人本人进行防卫。
（一）共同犯罪
不法侵害人是多人并且是共同犯罪，对哪些人能正当防卫：

1. 对直接实行犯可以防卫。
2. 对幕后的教唆犯、间接正犯不能正当防卫。
3. 帮助犯如果具有攻击性帮助行为，则对其能够正当防卫。

（二）两种特殊情形

1. 甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的花瓶（价值较大）拿起反击甲，导致花瓶毁损。
   乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险（以符合紧急避险其他条件为前提），二者想象竞合，优先认定为正当防卫。虽然乙对丙构成紧急避险，不构成故意毁坏财物罪，但民事上应赔偿丙。
2. 甲拿起丙的花瓶砸向乙，欲伤害乙，乙用木棒抵挡，将飞来的花瓶打碎。
   乙的行为本身没有违法性，因此对甲不成立正当防卫，对丙不成立紧急避险。
   正当防卫、紧急避险都是违法性阻却事由，要成立正当防卫、紧急避险，要求行为先要有违法性（法益侵害性）。乙将花瓶打碎，这一法益侵害事实应归属于甲，而不应归属于乙。乙的行为本身没有法益侵害性，在客观要件这一步就得出无罪结论。

五、限度条件

（一）判断标准
限度条件：第一，不能明显超过必要限度。这是必要性的要求。第二，没有造成重大损害。这是相当性的要求。根据法条规定，必要性的要求在先，相当性的要求在后。因此，防卫是否过当的判断标准：必要性是第一位的判断标准，相当性是第二位的判断标准。

1. 必要性
   必要性是指只要是制止不法侵害的必要手段，就不过当。如果不必要，就有可能过当。
   这主要是从如何制止不法侵害的角度考虑问题。根据2020 年司法解释，判断必要性，应从行为时的情境，根据社会一般人的角度判断，不能从事后的、理性人或上帝视角去判断。要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。
2. 相当性
   相当性是指比例原则。不法侵害越严重，则防卫级别可以越高。不法侵害越轻，则防卫级别也应越轻。这主要是从均衡性和比例原则考虑问题。
   根据2020年司法解释，“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。

（二）防卫过当
防卫过当，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。
成立条件：

1. 客观要件：发生过当结果
2. 主观要件：对过当结果至少有过失

六、特殊正当防卫

（一）条文属性
特殊正当防卫并没有改变正当防卫的一般成立条件。要成立特殊正当防卫，也要符合一般正当防卫的成立条件。
其特殊性仅体现在：
面临的不法侵害是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以防卫的程度级别相应提高，造成伤亡也是必要的、相当的。由此得出两个结论：
（1）第 20 条第 3 款不是赋予防卫人无限防卫权。不能认为，只要是正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，就可以杀死侵害人。该款规定只是一种提示性的注意规定，提醒法官，由于防卫人面临的是严重危及人身安全的暴力犯罪，所以造成伤亡不算过当。
（2）由于该款是注意规定，不是特事特办，因此不能认为，只有针对该款规定的犯罪行为，防卫导致死亡才可能属于正当防卫，针对其他不法侵害，防卫导致死亡就必然构成防卫过当。针对其他不法侵害的防卫，只要符合限度条件，可以构成正当防卫。
（二）具体解释

1. 行凶
   这是指严重危及人身安全的行为。成立行凶，不要求携带凶器。
2. 杀人、抢劫、强奸、绑架
   ① 这四项是指犯罪行为，而不是具体罪名。
   ② 这四种犯罪必须是暴力手段实施。
3. 其他严重危及人身安全的暴力犯罪
   应当是与杀人、抢劫、强奸、绑架行为相当，并具有致人重伤或者死亡的紧迫危险和现实可能的暴力犯罪。劫持航空器罪放火罪爆炸罪暴动越狱罪