共同正犯（共同实行犯），是指一起实施实行行为，共同制造违法事实。
共同正犯的成立条件：带着参与意识，实施实行行为。

一、客观（违法）阶层

（一）参与行为
共同正犯的参与行为，一般是实行行为，因此共同正犯一般指共同实行犯。
但是，有些参与行为对法益侵害具有不可或缺的重要作用，该行为人也能成为共同正犯。
（二）参与意识

1. 参与意识，是指意识到自己在参与他人的违法事实。这里的参与意识不等于正犯自己的犯罪故意。
   传统理论将参与意识与犯罪故意相混淆，进而要求成立共同犯罪（共同正犯），需要具有相同的犯罪故意。实际上，成立共同犯罪（共同正犯），需要的只是参与意识，而非相同的犯罪故意。
2. 如果一方有参与意识，另一方没有参与意识，则属于片面的共同犯罪。
3. 如果双方均没有参与意识（没有意思联络），则属于同时犯，不构成共同犯罪。

（三）法律后果：“部分实行、全部负责”
二人成立共同正犯，则意味着在制造违法事实上具有连带性。因为违法具有连带性，所以产生“部分实行、全部负责”的处理原则。这是指，某个正犯虽然只实施了一部分的实行行为，但也需要对其他正犯制造的违法事实负责。

二、主观（责任）阶层

共同正犯是客观违法阶层的一种犯罪现象。在主观责任阶层，对主观责任要素不作要求，不要求保持一致， 可以是故意，可以是过失，可以有或无责任年龄、责任能力。

1. 模型1：对责任年龄不作要求
   例如，甲（10岁）和乙（20岁）共同轮奸了丙。
   在客观违法阶层，违法具有连带性。二人构成该阶层的共同正犯。
   在主观责任阶层，无法谴责甲，最终无罪。
   乙构成强奸罪的共同实行犯，在量刑上，按照“轮奸”情节加重处罚。
   若按照四要件体系，甲一开始就无罪，只能单独处理乙。如此对乙不能按照“轮奸”加重处罚，因为轮奸是指强奸罪的共同犯罪。这种结论显然不妥当。
2. 模型2：对责任能力不作要求
   例如，甲邀请乙一起伤害丙，乙答应照办。实际上乙是精神病患者，甲不知道。丙遭受重伤，能够查明，是某一脚将丙脾脏踹破裂，但无法查明是甲踹的，还是乙踹的。
   若按照四要件体系，乙不符合合格的犯罪主体，直接无罪。只能单独处理甲，则根据存疑时有利于被告原则，甲对重伤结果不负责。这显然不合理。根据两阶层体系，甲乙在客观违法阶层构成共同正犯。在主观责任阶层，不要求保持一致。甲最终定故意伤害罪（重伤），乙最终无罪。
3. 模型3：对故意、过失不作要求
   例如，猎人甲乙以为前方是野猪，“我们一起开枪，打死野猪”，不慎打死了行人丙。能够查明，致命的只有一颗子弹，但无法查明致命子弹是谁打的。

（1）部分犯罪共同说
该说认为，二人成立共同正犯，在主观上必须是故意，不能是过失。过失犯罪不构成共同正犯。即不赞成“过失的共同正犯”。基于此，对甲乙只能各自单独处理，看各自是否构成过失致人死亡罪。根据存疑时有利于被告原则，由于无法证明因果关系，就无法将死亡结果归属到甲或乙的头上，而过失致人死亡罪的成立要求死亡结果与过失行为之间有因果关系。因此，甲乙都不构成过失致人死亡罪，只能作无罪处理。然而，丙的死亡就是甲乙二人一起导致的，二人却不用负责，显然不合理。
（2）行为共同说
该说认为，二人成立共同正犯，只要求在客观违法阶层，具有意思联络（参与意识），一起制造违法事实。至于在主观责任阶层，责任是个别的，不作要求，故意、过失在所不问。过失犯罪可以构成共同正犯。即赞成“ 过失的共同正犯”。
基于此，甲乙有意思联络，一起制造了死亡结果，构成过失的共同正犯。根据“ 部分实行，全部负责”原则，无法查明，无须查明，二人对死亡结果都要负责，二人均构成过失致人死亡罪。

观点展示

:::info 👉 关于共同正犯可否由过失构成，若考查观点展示，答哪一种观点都给分；若考查唯一正确答案，则按照行为共同说作答。
💡 张明楷教授主张行为共同说，赞成“过失的共同正犯”。在法考界，这种观点是多数说。有真题为证。这一点请务必注意。再次提示，在这个考点上，不要和命题人较劲。 :::