一、担保概述

（一）担保：债权保障措施

在一手交钱手交货的交易中，当事人任何一方均不必担心自己的债权无法实现。但是，大量的交易并非如此。例如，在借款合同中，出借人提供借款后，借款人到期能否偿还借款本息，存在很大的不确定性。为了确保自己的借款债权能够实现，出借人（债权人）可以采取一定的保障措施，其中之一就是设立担保。

（二）担保的类型

1. 人保：保证
   担保债权实现的第一个方法是，扩大可以用于清偿债务的责任财产范围，即在债务人的责任财产之外增加第三人的责任财产。除债务人财产外，债权人还可以请求第三人以其责任财产承担责任。此种担保方式就是所谓的人保，即保证。
2. 物保：担保物权
   人保虽然可以在一定程度上保障债权，但是基于债权的平等性，其作用有时候极其有限。
   为了打破债权的此种平等性，担保债权实现的第二个方法是，以债务人自己或第三人的特定财产设定担保，并就该财产取得优先于其他债权人的地位。此种担保方式就是所谓的物保，包括抵押和质押。
   除了抵押、质押这些根据当事人合意设定的物保之外，尚存在法律直接规定的物保形式，即留置；以金钱设定的担保，即定金，属于物保的一种特殊形式。

   典型担保与非典型担保： 抵押、质押和留置、保证和定金属于法律明文规定的担保，被称为典型担保。在此之外被承认的担保形式为非典型担保，例如让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等。

二、担保的从属性⭐

:::warning 《担保解释》
第 2 条【排除担保合同效力上从属性的条款无效】当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。
主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
第 3 条【内容和范围上的从属性】当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。
担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。 ::: 担保旨在保障债权实现。所以，担保从属于其所担保的债权，担保合同是主债权债务合同的从合同。
从属性是担保的基本属性。现行法唯一承认的独立担保是由银行或者非银行金融机构开立的独立保函。

（一）成立上的从属性

1. 担保以主债权的存在为前提。主债权不成立，则担保不成立。

2. 可以先成立担保，后发生债权。例如，最高额担保。

   （二）效力上的从属性

3. 主合同无效，担保合同随之无效。

4. 独立性约定无效：
   约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，独立性约定无效，但不影响担保合同的效力。
   注意主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应当承担担保责任。

   （三）内容和范围上的从属性

5. 担保人仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任。

   担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现债权的费用等。当事人另有约定的，按照其约定。

（1）担保债务范围不得大于主债务；约定大于的部分无效，限缩至主债务范围。
（2）对担保责任约定专门的违约责任，无效。
注意担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人仅能向债务人在其应当承担的责任范围内追偿；担保人可以请求债权人返还超出部分。

1. 债权人和债务人未经担保人书面同意，协商变更主债权债务合同内容：减轻债务的，担保人对变更后的债务承担担保责任；加重债务的，担保人对加重的部分不承担担保责任。

   （四）抗辩上的从属性

2. 担保人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，担保人仍有权向债权人主张抗辩。

3. 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，担保人可以在相应范围内拒绝承担担保责任。

   （五）移转上的从属性

   债权转让
   

4. 原则：担保随同债权转让给新债权人，继续承担担保责任

（1）即使未转移登记或未转移占有也不影响担保
（2）未通知担保人，对担保人不生效，担保人仍可向原债权人承担担保责任

1. 例外：法律另有规定或者当事人约定不得转的，未经担保人书面同意转让的，担保人对新债权人不承担担保责任。

债务承担

1. 债务承担需要担保人书面同意
2. 未经担保人书面同意：

免责债务承担（只有戊是债务人，甲不是债务人）：担保人不承担担保责任
并存债务承担（戊和甲都是债务人） ：担保责任不受影响

（六）消灭上的从属性

主债权全部消灭的，担保人不再承担担保责任。

（七）管辖上的从属性

1. 债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。
2. 债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。
3. 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。

三、担保合同

（一）担保合同的要式性

设定担保，无论人保还是物保，均需要债权人与担保人签订书面的担保合同。

对担保合同进行形式强制的主要原因在于，担保合同是单务、无偿合同，采取书面形式可以促使担保人慎重考虑，避免第三人未经深思熟虑即提供担保。

（二）担保合同的效力

担保合同的效力，一方面要根据民事法律行为效力规则进行判断，另一方面要考虑主合同对担保合同效力的影响，基于担保的从属性，主合同无效则担保合同无效。
担保人资格限制

1. 原则：
   基于私法自治，原则上任何民事主体均可以提供担保。
2. 例外：
   禁止提供担保
   机关法人和居委会、村委会以及以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以公益设施提供担保的，担保合同无效。
3. 例外之例外——可以提供担保

（1）机关法人：经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷。
（2）村委会：依法代行村集体经济组织职能的村委会，依照村委会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保。
（3）以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等：
① 以保留所有权买卖方式购入公益设施或者以融资租赁方式租入公益设施；
② 以公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。
注意登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，担保合同有效。
公司对外担保
《公司法》第 16 条规定：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

1. 法定代表人逾越《公司法》第16条关于对外担保权限的限制，对外提供担保，构成无权代表。故而，法定代表人以公司名义签订的担保合同效力待定。
2. 在公司拒绝追认担保合同的情形，担保合同能否对公司生效，取决于是否成立表见代表。而表见代表是否成立，取决于相对人是否善意，即相对人在订立担保合同时是否知道或者应当知道法定代表人超越权限。相对人善意的，成立表见代表，担保合同对公司发生效力，相对人可以请求公司承担担保责任；相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力，相对人只能请求公司承担赔偿责任。
3. 相对人善意的判断

（1）相对人对公司法定决议机关的决议进行了形式审查，可以认定相对人善意。
注意对于上市公司，相对人只能根据其公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息与之订立担保合同。
（2）法定决议机关
① 关联担保（为公司股东或者实际控制人提供担保）：股东会或者股东大会决议。
② 非关联担保（为公司股东或者实际控制人之外的人提供担保）：董事会或者股东会、股东大会决议。
注意相对人只要审查法定决议机关的决议即可，至于具体作出决议的机关是否是章程规定的有权决议机关，在所不问。
（3）无须决议的情形
① 金融机构开立保函或者担保公司提供担保。
② 公司为其全资子公司开展经营活动提供担保（上市公司除外）。
③ 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意（上市公司除外）。
④ 一人公司为股东提供担保。

一人公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人可以请求该股东承担连带责任。

注意并存的债务承担（债务加入）在功能上与保证类似。故而，法定代表人以公司名义加入债务的，适用法定代表人越权担保规则。
注意公司的分支机构未经授权对外提供担保的，公司及其分支机构不承担担保责任。例外：
① 金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函；
② 相对人善意，即相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经授权。

（三）担保合同无效的责任承担

担保人的赔偿责任
担保合同有效，则担保人可能承担担保责任；担保合同无效，则担保人不承担担保责任，但是有可能需要对债权人的损失承担赔偿责任。

总结 担保人只要没错就不承担赔偿责任。
注意 担保合同对上市公司不发生效力时，上市公司不承担赔偿责任，无论是否有错。
担保人的追偿

1. 担保人承担了赔偿责任，可以在其承担责任的范围内向债务人追偿。
2. 担保人承担了赔偿责任，可以在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任。

四、反担保

1. 反担保
   是指债务人或者第三人为确保担保人承担担保责任后实现对债务人的追偿权而设定的担保。债务人提供反担保只能是抵押、质押形式；第三人提供反担保可以是保证，也可以是抵押、质押。
2. 反担保的担保对象是担保人对债务人的追偿权。只要担保人对债务人有追偿权，反担保人就要承担担保责任。
   注意反担保和一般的担保并无本质不同，只不过它担保的是担保人对债务人的追偿权而已。通常将担保人提供的担保称之为本担保。
3. 反担保合同不是担保合同的从合同，反担保人不得仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效。担保合同无效，担保人承担赔偿责任后，有权请求反担保人承担担保责任。

五、借新还旧对担保的影响

借新还旧，是指在旧的贷款尚未清偿的情况下，贷款人与借款人再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。

（一）对旧贷担保的影响

借新还旧，意味着旧贷消灭。基于担保的从属性，旧贷的担保也随之消灭。故而，担保人对旧贷不再承担担保责任。

（二）对新贷担保的影响

借新还旧，通常是借款人无力偿还旧贷，此时债务人也并未实际收到新贷款项，所以为新贷提供担保的风险远远大于普通的担保。故而，新贷担保人是否需要承担担保责任，取决于其是否知道或者应当知道以新贷偿还旧贷的事实。

1. 旧贷与新贷的担保人相同的情形
   在新贷与旧贷的担保人相同时（ 即同一人），说明新贷担保人知情，其自然应当承担担保责任。
   注意旧贷的物保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权的，新贷债权人的担保物权顺位优先于其他债权人。
2. 旧贷与新贷的担保人不同的情形
   如果新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保而新贷有担保，知情的新贷担保人承担担保责任；不知情的新贷担保人不承担担保责任。