一、法的现代化的含义

  1. 法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。需要强调说明的是,现代化本身并不单指工业化或者物质生活方式的现代化,而是包括从物质到精神、制度到观念的社会总体变迁。
  2. 根据法的现代化的动力来源,法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。 | 比较项 | 内发型法的现代化 | 外源型法的现代化 | | —- | —- | —- | | 动力来源 | 本国经济和社会的自然发展推动了法的现代化 | 战争殖民等外来因素和动力推动了法的现代化 | | 过程特点 | 自下而上,即社会发展在前,法律变革在后 | 自上而下,即国家为了解决政治困局,被迫推动法律变革 | | 现代化的阻碍 | 法的现代化是自发的,一般不存在太大的内部阻力 | 法的现代化是被迫的,常采用法律移植的方式,因此会存在外来法律制度与本土法律文化之间的不适应甚至冲突 | | 代表性国家 | 欧洲国家,如英国、德国等 | 亚洲和非洲等曾为列强殖民的国家 |

👉 外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然,但要真正与本土法文化融合,难度很大,要经历一个相当漫长的历史时期。 这一现象产生的原因在于外源型法的现代化是以政治、经济为中心的,是自上而下的,而不是生长于该社会的文化土壤,因此,一旦它所依托的社会背景发生变化,就会激起广泛的民族主义情绪,打断这一进程,造成反复。所以,对外源型法的现代化国家来说,外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。


二、当代中国法治现代化的历史进程与特点

  1. 清政府下诏,派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机,中国法的现代化在制度层面上正式启动。
  2. 在这一背景下, 从起因看,中国法的现代化明显属于外源型法的现代化,西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史,既与所有外源型法的现代化有共同之处,又有自己的独特之处:

(1)由被动接受到主动选择。
(2)由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。
(3)法的现代化的启动形式是立法主导型。
(4)法律制度变革在前,法律观念更新在后,思想领域斗争激烈。


三、法律现代化的标志

  1. 法与道德的相互分离:
    法成为形式法,法的合法性依赖于形式程序,合法性来自法自身,而并非依附于道德或神学。
  2. 对现代价值的保护突出对自由、人权、平等、效率等现代价值观念的保护。
  3. 法的形式合理:
    法律具有可理解性、精确性、一致性、 普遍性、公开性、不溯及既往等形式理性标准。