一、法的渊源的概念

（一）法的渊源的含义

1. 法的渊源涉及的问题：
   任何国家的法律人的职业的核心都是运用法律解决具体问题而获得一个合理的法律决定。法律人欲获得合理的法律决定的一个重要的工作，就是寻找能够作为该法律决定的大前提的法律规范。那么，法律人在哪些地方，在多大范围内寻找作为法律决定大前提的法律规范这个问题就是法的渊源的问题。
2. 法律渊源的含义：
   特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料，如制定法、判例、习惯、法理等。

（二）正式渊源与非正式渊源

1. 正式渊源：
   具有明文规定的法律效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料。正式法源是法律人必须予以考虑，或者说，法律人有法律义务适用它们。
2. 非正式渊源：
   不具有法律明文规定的法律效力，但具有法律说服力并能够构成法律人的法律决定的大前提的准则来源的那些资料。
   非正式法律渊源的主要价值在于辅助正式法律渊源的运用或者在特定条件下弥补正式法律渊源的漏洞。

:::info 法律渊源所要解决的核心问题在于——法官案件裁判的依据来源问题（法官不能任意裁判，需要为自己的法律判断提供法律依据），显然并非所有的规范或者标准都能够作为法官裁判案件的参照，只有那些具有法律效力的规范或准则才能够作为案件裁判的依据，才能够被称之为法律渊源。 :::

二、当代中国正式法律渊源

1. 宪法
   作为根本大法，宪法具有最高法律效力，因此从理论上讲，司法机关在裁判案件时，首先应当以宪法为依据来进行案件裁判。但鉴于我国当前宪法并未司法化，因此将宪法列入正式法律渊源，只是在形式上对宪法的尊重，在司法实践中，宪法无法单独作为案件裁判依据。
2. 法律

（1）基本法律：
由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件。
（2）基本法律以外的法律（也被称为普通法律）：
全国人大常委会制定和修改的规范性文件。
（3）全国人大及其常委会作出的具有规范性效力的决议、决定、规定、办法等，也视为法律。

👉 全国人大常委会在全国人大闭会期间，可以对基本法律进行部分的修改，只要不同该基本法律的基本原则和精神相违背即可（但有两个例外，即《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，这两部基本法，由全国人大制定，且只能由全国人大修改，全国人大常委会只有解释权）。

1. 行政类法规

（1）行政法规：
国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件，其法律地位和效力仅次于宪法和法律。
（2）行政规章：
① 部门规章：国务院各部委根据法律和国务院行政法规、决定、命令制定、发布的规章。
② 地方政府规章：省级、地级市级别的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定发布的规章。

1. 地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件

（1）地方性法规：
省级、地级市级别的人大及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，依法制定的在本行政区域内具有法的效力的规范性文件。
（2）民族自治法规：
民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定变通性质的自治条例和单行条例，但应报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效。
（3）经济特区的规范性文件：
根据全国人大授权制定，其法律地位和效力不同于一般的法规、规章。从理论上说，经济特区法规的效力相当于法律。假如经济特区制定并适用的规范性文件与上一位阶的规范性文件有不同规定的，并不一定因此而 被宣布无效或撤销。

1. 特别行政区的法律
   特区立法会根据《特区基本法》所制定的，在特区生效的地方性法律文件。
2. 国际条约、国际惯例
   这里的国际条约以中国缔结或加入为前提。国际惯例则更多发挥对国际条约的补充作用。典型如《民用航空法》第184条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
3. 军事法规与监察法规

（1） 军事法规：
中央军事委员会制定，涉及军事管理类的相关规定。
（2） 监察法规：
第十三届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议决定国家监察委员会可以根据宪法和法律制定监察法规。从决定内容看，监察法规的效力等级与行政法规相同，大家注意一下这一最新变动即可。

三、正式法源的效力原则

（一）不同位阶

1. 一般原则：位阶理论

（1）合宪性原则：任何宪法以外的法律法规不得与宪法相抵触，否则，丧失法律效力。
（2）下位法必须服从上位法（宪法>法律>行政法规>地方性法规），如果下位法与上位法抵触，下位法丧失法律效力。
（3）如果下位法与上位法不抵触，则应当优先适用下位法。

1. 特例

（1） 自治条例与单行条例与上位法矛盾并不必然丧失法律效力，因为该立法机关具有一定的变通权限，在此权限内不服从“下位法必须遵从上位法”的原则。
（2）经济特区的法律与法律矛盾，由于经济特区属于授权立法，因此由全国人大常委会裁决。

（二）同一位阶（制定主体为同一主体或同一等级）

1. 制定主体为同一主体时，有两个一般解决原则：

（1）特别法优于普通法。
（2）新法优于旧法。

1. 特例一：
   同一位阶的交叉，即同时适用“特别法优于普通法”和“新法优于旧法”出现不同结果时，由制定机关裁决（法律由全国人大常委会裁决，行政法规由国务院裁决）。
2. 特例二：
   地方性法规与部门规章不一致，三步走：

（1）交由国务院提出意见。
（2）如果国务院认为应当适用地方性法规的，适用地方性法规。
（3）如果国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决。

1. 特例三：
   部门规章之间，部门规章与地方政府规章之间发生矛盾，由国务院裁决。

:::info ⭐ 关于法律渊源的效力冲突部分，需要尤其注意其中的几个特例，这是考试常见的命题点。
👉 如果法院在裁判案件的过程中发现下位法与上位法冲突，只能够决定适用上位法来裁判案件，对于下位法的效力问题，法院无权作出确认，只能由有权机关（主要是全国人大常委会）来进行纠正，因为在中国，违宪审查权由立法机关行使，法院没有违宪审查权。 :::

四、当代中国法的非正式渊源

（一）非正式渊源使用的条件

1. 正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提。
2. 适用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求冲突。
3. 一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性。

（二）基本原理：禁止拒绝裁判原则
禁止拒绝裁判原则：《法国民法典》规定，法官不得以法律没有规定为理由拒绝进行裁判。即当没有正式渊源时，法官依然有义务借助非正式渊源作出裁判。

（三）类型（开放性）

1. 习惯

（1）作为法的非正式渊源的习惯只是指社会习惯，而非个人习惯。
（2）效力来源：社会习惯是特定群体共同理性的体现。

1. 判例

（1）判例在英美法系和大陆法系的区别在于：它是否具有普遍的效力。
（2）功能：判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。

1. 党和国家的政策

1. 注意习惯和习惯法的差别，一般来说，习惯是非正式渊源，而习惯法虽来源于习惯，但因为已经被立法机关赋予法律效力，因此属于正式渊源。
2. 判例无论在大陆法系还是英美法系都是法律渊源，只不过在英美法系属于正式渊源，称其为判例法，在大陆法系则不具有相当于法律的效力，属于非正式渊源。
3. 通常来讲，非正式渊源在司法实践中相较于正式渊源属于次佳选择，其主要功能有二：
   第一是基于禁止拒绝裁判原则来填补正式渊源的漏洞；
   第二是在正式渊源（即法律的明文规定）存在解释上的模糊性时，发挥辅助理解的功能。
   但需要提示大家的是，在刑法领域中因为存在罪刑法定原则，因此非正式法源因欠缺法律的明文规定而无法发挥填补漏洞的功能。