一、法律漏洞的概述

1. 含义

法律漏洞，即违反立法计划（目的）的不圆满性，由于立法者的理性是有限的，因此立法者无法对未来可能发生的一切情形都事无巨细地作出规定，因此可能会出现法律应当调整的事项在法律中未作明文规定的情形。

1. 前提

禁止拒绝作出裁判原则：法官不得以法律没有规定或规定得不清楚为理由拒绝进行裁判

1. 法律漏洞的判断

判断是否存在漏洞的前提是明确立法目的，因为法律未作规定的事项可能属于立法者针对“法外空间”的有意沉默，真正的法律漏洞是指违反立法目的的漏洞。

二、法律漏洞的分类

1. 全部漏洞 与 部分漏洞

（1）全部漏洞：
综合法律体系，如果法律对某一应当规定的事项完全未作出规定，那么就属于全部漏洞，即立法空白。
（2）部分漏洞：
综合法律体系，如果法律对某一问题虽作出规定，但该规定不够全面完整，则为部分漏洞。

2. 明显漏洞 与 隐藏漏洞

（1）明显漏洞：
基于立法计划，立法者应当积极对某一问题作出规定，却未作规定的情形。如《侵权责任法》出台前，立法对普遍存在的网络侵权行为却未提供任何有关其民事责任的规定。
（2）隐藏漏洞：
基于立法计划，立法者虽对某一问题作出规定，但应当规定例外情形却未规定。如我国《公司法》第 3 条规定，公司有独立的法人人格，以其全部财产对外承担责任，但却未考虑到当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础，此时应当创设例外，即应当由关联公司相互之间对外部债务承担连带责任。

3. 自始漏洞 与 嗣后漏洞

（1）自始漏洞：
指在法律制定时就已经存在的漏洞。按照立法者在制定法律时对漏洞是否明知为标准，自始漏洞可以分为明知漏洞和不明知漏洞，前者指立法者在立法时已认识到对该问题的规定存在漏洞，而故意将这一问题保留给其他部门或机关来具体规定，典型如法律规则中的委任性规则。明知漏洞属于立法策略中的立法者的有意沉默，又被称为“ 法政策漏洞”。不明知漏洞是指立法者在立法时因疏忽或认知能力的局限而没有意识到法律规定有欠缺的情形。
（2）嗣后漏洞：
法律制定和实施后，因社会客观形势的变化和发展出现了新的情况和新的问题，但立法者却未对此作出预见性规定的漏洞。

三、法律漏洞的填补方法

无论是部分漏洞还是全部漏洞、自始漏洞还是嗣后漏洞，要么属于明显漏洞，要么属于隐藏漏洞。填补明显漏洞和隐藏漏洞的方法分别是目的论扩张和目的论限缩。

1. 目的论扩张（词不达意，当说不说）

（1）适用情形：
法律规定的范围明显小于规范目的“潜在包含”情形，此时应当扩张规则适用范围，将本该包含的情形包含进来。
（2）要求：
① 确定规范目的；
② 证明所欲包含之情形为规范目的之必须。

1. 目的论限缩（言过其实，不当说却说了）

（1）适用情形：
法律规定的范围明显大于规范目的的“过度包含”情形，此时应当依规范目的创设例外，将本不该包含的情形排除于外。
（2）要求：
① 确定规范目的；
② 证明所欲排除之情形为规范目的之必须。
（3）基本原理：
相似案件相似处理，不相似的案件，理应区别对待。

👉 目的论扩张和目的论限缩不可等同于文义解释中的限制解释和扩张解释，因为不管是限制解释还是扩张解释，都只是在通常的文义范围内所作出的较大范围或较小范围的选择，本质上都未超越或改变文义的通常范围，而目的论扩张已经逾越了文义的通常含义，目的论限缩则在事实上已经为文义的通常含义添加了限制性条件，将某一例外情形从通常含义中排除出去。

:::info

1. 法律漏洞的判断必须结合整个法律体系的规定，如某一情形虽未被某一法条所明确规定，但在法律体系的其他法条中作出了相应规定，那么就不构成法律漏洞。法律漏洞是一种立法缺陷，立法者对“法外空间”的有意沉默，不构成法律漏洞。
2. 目的论扩张针对的漏洞类型为明显漏洞（潜在包含），也就是立法者“当说不说”或“说少了”的情形，此时就应当结合立法目的，扩张规范的适用范围，将本该包含的事实情形囊括进去。
3. 目的论限缩针对的漏洞类型为隐藏漏洞（过度包含），也就是立法者“言过其实”或“说过了”的情形，此时就应当结合立法目的，限缩规范的适用范围，将本不应该包含进来的事实情形排除出去（也就是创设排除规范适用的例外）。 :::