一、法的传统与当代中国法的传统

  1. 法律传统,是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。
  2. 中国法的传统表现为

(1)在秩序的规范基础方面,礼法结合,以礼为主
(2)在秩序价值基础上,等级有序,家族本位。
(3)在规范的适用方面,恭行天理,执法原情。
(4)在法律体系的内部结构上,民刑不分,重刑轻民。
(5)在秩序的形成方式上,无讼是求。

  1. 从文化的角度看,现代中国法律文化的渊源主要有

(1)马克思主义关于法的基本思想及社会主义各国,尤其是中国的社会主义法治建设的经验。
(2)西方法律制度和法律思想。
(3)中国古代法的传统。


二、法律意识

  1. 法律意识的概念
    是指人们对于法律现象的思想、观念、态度、心理的总称。
  2. 法律意识从发展阶段上分为法律心理和法律思想两个阶段,对应马克思主义认识论中的感性认识和理性认识两个阶段。
  3. 法律意识的作用

(1)在法的演进过程中,法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用。
(2)在现实的法治创作过程中,法律意识也具有一定的指导作用。
(3)在法的实施过程中,法律意识同样具有重要作用。

  1. 法律意识和法律传统的关系

(1)法律文化包含法律设施、法律制度和法律观念三个组成部分,其中法律观念,即法律意识构成法律文化最内在的深层要素。
(2)根据马克思主义关于物质和意识的相互关系的论述,意识相对于物质而言具备一定的独立性,这就意味着法律意识可能独立于法律制度的变革而得以延续,这就集中地表现在现实生活中,有的时候制度变革在前,意识变革在后,有的时候意识变革在前,而制度变革在后。
(3)中国古代的法律传统之所以能够延续至今构成中国当代法律文化的组成部分,正是由于法律意识本身的独立性和强有力的传承能力。


三、西方国家两大法系

  1. 法系是比较法学的核心概念,具体指根据法的历史传统和外部特征的不同,对法所作的分类,凡属于同一传统的法律就构成一个法系。
  2. 当代世界主要法系是三个:民法法系、普通法法系、社会主义法系(以前苏联和东欧社会主义国家的法律为代表)。
  3. 民法法系,是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称,又称大陆法系、罗马—德意志法系、 法典法系。
  4. 普通法法系,是指以英国中世纪的法律,特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。被称为普通法法系、英国法系、判例法系、英美法系。
  5. 看似英美法系,但实际上是大陆法系的国家与地区:英国的苏格兰、加拿大的魁北克、美国的路易斯安那、南非、菲律宾。
  6. 民法法系与普通法法系的宏观区别

(1)在法律思维方式的特点方面,民法法系属于演绎性思维,而普通法法系属于归纳性思维,注重类比推理。
(2)在法的渊源方面,民法法系中法的正式渊源只是制定法,而普通法法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。
(3)在法律的分类方面,民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础,而普通法法系则是以普通法与衡平法作为法的基本分类。
(4)在诉讼程序方面,民法法系与教会法程序相近,属于纠问制诉讼,普通法法系则采用对抗制程序。
(5)在法典编纂方面,民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典,特别是近代以来,进行了大规模的法典编纂活动。普通法法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动,近代以来制定法的数量也在增加,但从总体上看,不倾向进行系统的法典编纂。
(6)另外,两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。

:::info

  1. 当代中国大陆在法系归属上属于社会主义法系,这是从意识形态角度进行的划分,但从法律传统角度而言,中国大陆高度接近于大陆法系传统。
  2. 中华人民共和国境内共包含三大法系,即大陆地区的社会主义法系,香港的英美法系,澳门和台湾的大陆法系。
  3. 由于法律移植和法律全球化的迅猛发展,英美法系和大陆法系的宏观差异虽然还将长期存在,但总体趋势上讲,二者的差异正在逐步缩小。
  4. 当事人主义和职权主义的主要差别体现为法官在诉讼中的角色定位,法官主导诉讼进程为职权主义,如果法官消极中立,诉讼进程主要依靠当事人及其律师推进,就是当事人主义
  5. 在掌握法系这一知识点时,两大法系的区别构成学习的重点内容。
    注意:两大法系的很多区别只是程度上的区别,并非绝对的有或者没有的区别,比如民法法系也会采用归纳和类比的推理技术,英美法系也有相当数量的法典编撰。 :::