蒋舸：走钢丝的知识产权

:::info B站视频 https://www.bilibili.com/video/BV1bT4y1d7GE
公众号 https://mp.weixin.qq.com/s/PEMq_LvDKlrJHfBAH3wy1w ::: 如果有一名入室盗窃的小偷，他说：“我不知道这是别人的屋子。”
那要是你是法官，你会相信这个小偷是无辜的吗？我猜很难。

如果有另外一名小偷，他偷手表的时候刚好被抓住了，然后他说“我知道这是别人的东西，但是我并不觉得我把他拿走有什么不对。”如果你是法官，你会觉得这个小偷说得很有道理吗？我猜也不会。

针对有形有体、看得见摸得着的有体物来说，在正常情况下不告而取都是不对的。但是在知识产权领域，上面这些小偷的理由还真的是有可能给法官造成困扰。

比如说，在披头士乐队单飞以后，哈里森曾经推出过一首单曲，非常的受欢迎，在很多个国家都登上了排行榜的榜首。哈里森没想到的是他被一首老歌的作者给告上了法庭。法官发现，哈里森在一些年前还真是听过这首老歌，但是法官也发现，哈里森在创作他的新歌的时候还真是没有意识到新歌中有几个小节的旋律和老歌中有几个小节的旋律非常的相似。这就属于“不知不觉就走到了别人的领地里”的情况。

再比如，有一位妈妈她在YouTube上面上传了一段半分钟的视频，在这段视频里面她一岁的可爱的儿子正跟着背景音乐在开开心心地手舞足蹈。这位妈妈的本意是和网友们分享自己可爱的儿子跳舞的镜头。但是背景音乐的权利人环球音乐公司通知YouTube下架这一段视频，这位妈妈感到非常生气，一怒之下把霸道的版权人告上了法庭。这就属于“我知道我拿了别人的东西，但是我理直气壮我不觉得我拿他的东西有什么不对”的情况。

知识产权和物权都是产权，但是和物权相比，知识产权会遇到一些格外的麻烦。这些麻烦让知识产权的顾虑特别的多。它不仅要像传统物权一样特别地担心保护不足，它还需要格外地担心保护有没有过度。如果说设计一套理想的物权制度像是在走独木桥，那么设计一套理想的知识产权制度有点像是在走钢丝。

走钢丝的知识产权
正是因为知识产权运用起来非常的复杂，所以说在历史上绝大多数时候，实际上并不存在到受国家保障的“知识产权”。人类历史当然是在很早期就开始生产知识，人类社会也非常早就开始保护产权，但是一个社会既有“知识”也有“产权”，并不意味着就有“知识产权”。在过去，剽窃他人的小说、照搬他人的发明，剽窃者和照搬者不用担心要赔钱，更不用担心会坐牢。实际上，拿走他人的知识还远不如拿走他人的庄稼后果那么严重。

要等到15世纪，第一部专利法才在威尼斯出现。等到18世纪，第一部版权法才在英国问世。至于说全球各个主要经济体都开始严肃认真地对待知识产权，更不过是最近几十年才发生的事。知识产权制度就好像是一套特别奢侈的工具，它虽然很有用，但是它的代价也很高昂，它维护起来也很娇贵。所以说一个社会除非是发展到了相当的程度，不然很难下定决心要来负担这一套制度的成本。我们当然都知道“知识”非常有价值，但是我们在保护知识产权的过程中也的的确确会体会到知识它界定起来难，它保护起来难，它分配起来也很难。上面的每一个任务都会让一套法律体系费尽心机。

一、怎样界定知识

知识产权需要克服的第一个问题就是怎么样来界定知识，也就是怎么样来判断一个人生产出来的“知识”究竟是什么。

这个问题在物权领域压根就不成其为一个问题，绝大多数的时候，我们都能清楚地知道一个人生产出来的物品究竟是什么。比如说我用牛奶、鸡蛋和面粉烤出了一个蛋糕，那正常情况下不会有人过来问我说：“唉，你烤的蛋糕怎么理解呢？我做了什么样的行为就算是不告而取地拿走了你的蛋糕呢？”这些问题都显得非常的幼稚。但是这些问题在知识产权领域，还的的确确不是那么容易回答。

比如说，假设我是世界上第一个发明了轮子的人，那怎么样来理解我生产的关于轮子的知识究竟是什么呢？当然我会做一些实物的轮子，比如说我实际上做出来的是用榆木制成的有六根辐条的轮子，那我生产出来的关于轮子的知识，也是“关于用榆木制成的、有六根辐条的轮子的知识”这么具体的知识么？

如果把我生产的知识理解得这么具体，恐怕对我来说不太公平，因为别人确实有可能不告而取拿走了我的“知识”。但我却没有办法主张他用到的是我的“知识”。他有可能没有一模一样地原样照抄，而是把我的轮子稍微改动了下，他可能把我的榆木改成了楠木，他把我的六根辐条改成了八根辐条，但是本质上，如果他从来没有见过我做的轮子，他也压根不会想到用外圈加辐条的形式做出一个组件，这个组件安在交通工具上，能够大大地减少交通工具和地面的摩擦。

但是另外一方面，如果把我生产的“知识”理解得像刚才那么具体，这对我会不公平，那如果说把它理解得非得抽象，会不会对公众不公平呢？

比如说把我生产的知识理解成任何一种组件，这个组件它能够减少交通工具和地面之间的摩擦，或者说它能够减少它承载的重物和地面的摩擦，如果理解成这么宽泛、这么抽象，那有可能公众其实完全没有受到轮子的启发，而是做出了一个截然不同的发明，比如说他做出来了雪橇下面的滑板，或者是他做出了冰鞋下面的冰刀，那这个时候，因为他所做出来的产品上面的的组件仍然可以减少它所承载的物体和地面之间的摩擦力，所以它也被算作是用到我的知识，但是其实这样显然也不公平。

所以不管是把我创造知识界定的非常具体或者非常抽象，不管把它理解得狭窄还是宽泛，在这两个极短的地方都能够看出来这是不合理的。实际上我生产的知识肯定是介于狭窄和宽泛、介于具体和抽象之间的某一个对象。但是怎么在这两个极端之间找到我的知识所处的位置，这一个问题却没有办法给一个一劳永逸、简单的回答。

类似的问题在文艺创作领域同样存在，当我们说一个小说家的小说被抄袭了，我们意思显然不是说那个抄袭者原封不动、逐字逐句地用到了小说的文本，我们的意思是说这个抄袭者在他自己的小说，或者是剧本、或者是电影里面，用到了来自小说家设计的任务或者是情节，或者是桥段。所以当我们再说小说家被抄袭小说的时候，我们心里面所想的那些人物情节或者桥段，显然不像是小说中的具体文本那样可以触摸，那么清晰地可以界定范围，而是更加抽象，更加模糊隐藏在具体文本之后的对象。和物权法领域里面，那一个看得见、摸得着，那一个非常容易理解的蛋糕相比，知识产权法领域里面，我们要去理解发明人进行的发明是什么，小说家创作的故事是什么，这个难度要高得多。

之所以我们要去界定一个人生产的知识比去界定一个人所生产的物品要困难得多，本质上因为我们在知识生产领域和物品生产领域区分不同人贡献的难度是不一样的。

在实物生产领域，面对着看得见，摸得着的有体物，我们很容易把生产者的贡献和其他人的贡献区别开。比如说我在烤蛋糕的时候，确实是要用到牛奶、鸡蛋和面粉，我的蛋糕里面确实是包含了来自于牛奶、鸡蛋和面粉的生产者的贡献。但是我烤蛋糕之前，大家可想而知，我是到市面上去付了正常的费用，通过合法的途径，取得了这些牛奶、鸡蛋和面粉。所以，虽然面包里面包含了牛奶、鸡蛋和面粉的生产者间接的贡献，但是他们的贡献都已经从我这里获得了充分的补偿。最后做出来的这个蛋糕，社会把它认定为是我的贡献，也未尝不可。

但是在知识产权领域，我们在界定知识生产的时候，却没有办法面对这么清晰的界限，比如说我在发明轮子的过程之中，显然会用到很多其他人的贡献，我会需要了解各种趁手的工具怎么用，我会需要知道各种不同的木材它有什么样的性质，可能我会需要大致的体会不一样的形状都有什么样的特性，但是我却没有办法像蛋糕的生产者一样，他能够一一去补偿牛奶、鸡蛋和面粉的生产者，我却不能去一一补偿工具的发明人，找出了不同形状不同性状的工具的发现人，或者说是研究出来了基本力学规律的人。我没有办法对他们进行一一地补偿，最后直接就呈现出来一项轮子的发明，那在我发明的关于轮子的知识里面，实际上包含了大量的、没有被清偿的、来自于其他人的贡献。

所以，如果说物权世界就像是一片沙滩，一颗沙砾和一颗沙砾之间界限清晰，一个人的贡献和另一个人的贡献之间容易区分，那么在知识产权的世界之中，我们会发现这个世界的秩序就好像是一片汪洋，一滴水珠和另外一滴水珠之间，密不可分，一个人的贡献和另一个人的贡献之间水乳交融，要从这片汪洋中界定出特定的归属于一个人的贡献，谈何容易。

二、怎样保护知识

知识产权需要克服的第二个困难是怎么样来保护知识，也就是怎么样来防止他人不告而取地就拿走知识。

如果我们要保护一串项链，那么把她锁进保险柜就可以了，但是如果我们要保护一项发明，保险柜好像起不了太大的作用。知识一旦被公开，抄袭就变得易如反掌，除非有国家出面保证，否则关于知识的交易很难发生，因为知识无形无体，很难控制，很难实现一手交钱一手交货。我们可以想象一下，在一个关于知识的买卖之中，谈判会怎样进行。

卖方在向买方充分披露自己要卖什么之前，买方压根不愿意付款，因为他不知道自己买到的知识是好是坏。但是等到买方已经充分了解到自己买的知识是好是坏，这个时候他可能还是不想付款，因为他其实已经拿到了他想要的货物。

所以在知识产权领域，只有国家出面担保说即使买方已经拿到了“知识”，但是如果说他的“知识”是从卖方那里拿到的，那么他仍然需要向卖方履行付款义务，只有在这样的担保之下，知识的交易才能发生，买卖双方才能从上面的悖论中解脱出来。

社会为“知识”提供“产权”保障，就好像给无形的“知识”人为制造出“有形”的边界，让它从物理上不容易被控制的状态转变成法律上容易被独占的对象。不管是专利授权还是版权登记、不管是行政执法还是司法裁判，其实本质上都是把知识从“不受控”的状态转变到“受控”所需要用到的工具。

三、怎样分配知识

知识产权法需要解决的第三个问题是怎么样分配知识。这个问题的本质是如何把一项非零和游戏的产出做的尽可能大。对于物权而言，将物分配给生产者还是公众，基本上是个零和游戏。一个蛋糕，要么被他的生产者吃掉，要么也只能被数量相等的公众吃掉。所以说，至少在蛋糕做出来之后，关于蛋糕的物权规则便是一套零和规则。这套规则不管怎么设计，都只能改变“谁吃蛋糕”，却不会影响“有多少人能吃到蛋糕”。

知识产权则不一样。一台机器被发明出来之后，发明人并不会因为其他人未经许可制造机器，就变得自己无法使用机器，不存在任何自然规律会阻止社会公众同时使用相同的知识。我们这个社会之所以决定针对一项知识，在它生产出来的一段时间之内，只能够在一个非常小的人群之内进行使用，是为了给生产者以更多的激励。在知识生产出来之后，对于知识产权分配而言，其实它是一套非零和的游戏，知识产权的规则怎么设定，不仅会影响“谁能用到知识”，它甚至能根本上改变“有多少人能用到知识”。

每当知识产权认为公众的使用是侵权的，那么能够合法利用知识的人数就会减少；
每当知识产权承认公众的使用是合理的，这个时候能够合法利用知识的人数就会增加。
知识产权法总是不断调整重心，在权利人和公众之间，在长期利益和短期利益之间寻求微妙的平衡，这一个过程就好像是走钢丝，目的是希望能够把双方利益的总和最大化。

话说回来，今天我们谈了很多都是在解决知识产权所需要解决的难题，我们说界定知识难，保护知识难，分配知识也难，我们说这么多难题，是因为理解这些难题是理解知识产权精髓的钥匙。但并不意味着在知识产权领域只有难题，即使是在知识产权这个充满模糊地带的领域，同样存在黑白分明的问题。

如果有人明目张胆、不做出自己的一丝贡献，就用了别人的发明、给别人造成巨大的损失，那么这种照搬照抄明显是错误的，不妨直截了当地要求侵权者承担应有的责任。我们可以放松一下走钢丝过程之中紧绷起来的神经，而去简单享受下解决问题的乐趣。知识产权需要保持谨慎，但是这样的谨慎，是预留给那些情有可原的当事人的。针对那些咎由自取的人，知识产权所能展现出的最大的美德，是果断。