【刑法】第三章 正当化事由

一、正当防卫

（一）成立条件

1、起因条件：有不法侵害行为发生

具体要求：现实性、不法性、侵害性
（1）现实性：不法侵害必须现实存在，不是主观想象的；
如果误以为存在不法侵害而进行防卫的，就是假想防卫。
假想防卫的处理：
①有过失→过失犯罪
②无过失→意外事件
（2）不法性：只能对侵害法益的不法行为进行正当防卫
【🏷️提示】正当防卫的本质是：正对不正。
【📌注意】这里的不法行为要满足3个特征：进攻性、破坏性、紧迫性，不满定条件的不法行为不能进行正当防卫
①不法是指人的不法。只有人的身体举动才能被评价为行为，故面对自然灾害、野狗咬人等只能进行紧急避险；
【📌注意】只能来源于人（与紧急避险不同）
②不法包超违法和犯罪。不法行为只要满足进攻性、破坏性、紧迫性，就允许对其防卫；
③防卫人不限于本人，面临不法侵害.，第三也可以进行正当防卫。
【🏷️提示】对“黑吃黑”的行为也能进行正当防卫。
（3）侵害性：对故意和过失的不法侵害，都能进行正当防卫；（如聋哑人）
【🏷️提示】对不作为犯罪可以进行正当防卫。

2、时间条件：对正在进行的不法侵害进行防卫

【📌注意】正在进行：指不法侵害已经开始，尚未结束，此时法益面临紧迫危险，防卫才具有适时性。
（1）不法侵害已经开始：指不法侵害已经着手，对法益造成现实又紧迫的危险。
【🏷️提示】防卫装置在不法侵害着手前已经设置，符合条件时也能构成正当防卫：
①手段相当
②没有危害公共安全
（2）不法侵害尚未结束：不再处于现实紧迫的侵害、威胁中
【🏷️提示】结束的标准：应当站在行为时立场，以一般人的理性判断，不能进行事后判断（上帝的视角）
【📌注意】财产犯罪的例外。财产犯罪中，行为人虽然取得财物，但在现场还来得及挽回损失的，视为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。这需要满足两个条件:
第一，时间具有持续性；
第二，现场具有延伸性。（如果时间上没有持续性、现场没有延伸性，则可能构成广义上的自救行为）
【📌注意】对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行。
（3）防卫不适时（事前防卫、事后防卫）的处理

3、对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行

（1）防卫的类型：不法侵害人本人或财产（工具）
（2）共同侵害的防卫：在共同犯罪中，只要一人着手就认为整体的不法侵害着手，允许对其他共犯人正当防卫（包括尚未动手的）。
（3）防卫效果：不要求现实地制止了不法侵害，即使客观上没有成功制止，也成立正当防卫。

4、主观条件：（目的正当性）基于保护合法权利免受不法侵害的目的

（1）防卫认识：认识到不法侵害正在进行；
（2）防卫意志：保护合法权益
挑拨与相互斗殴没有防卫认识原则上不成立正当防卫。
（1）防卫挑拨：这是指为了加害对方，故意引起对方对自己进行侵害，然后以正当防卫为借口加害对方。
（2）相互斗殴：这是指双方都以加害对方为意图相互攻击对方身体。原则上，相互斗殴的双方都不成立正当防卫。
【🏷️提示】在互殴的场合，因互殴双方都有侵害对方的意图，所以原则上都不能成立正当防卫。但是如果一方逃跑或者求饶，另一方继续实行加害行为，前者可基手防卫目的进行正当防卫。

5、限度条件：不能明显超过必要限度并且造成重大损害（防卫过当）

（1）明显超过必要限度
（2）造成重大损害：指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的， 不属于重大损害。

（二）防卫过当

明显超过必要限度并且造成重大损害

防卫过当的基本特征：
1、客观上防卫行为明显超过了必要限度造成重大损害，具有社会危害性；
2、主观上对造成的重大损害存在过失甚至故意，具有罪过性；
3、防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免险处罚。
【📌注意】防卫过当本身不是罪名，不能定防卫过当罪。它实际是法定减轻或免除处罚的情节。
【🏷️提示】防卫过当只是不满足正当防卫的限度条件，其余条件必须符合。
【📌注意】事后防卫不是防卫过当。

（三）特别防卫（特殊防卫）

【法条】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

1、条文性质

特别防卫的特殊之处：对限度条件无要求，因此特别防卫无过当。但是，特别防卫要符合正当防卫的其余条件。根据本款规定:
（1）对象条件：严重危及人身安全的暴力犯罪，为了保护财产权利或者其他权利不能实施特殊防卫。
（2）限度条件：针对严重危及人身安全的暴力犯罪，只要符合正当防卫的其他条件，即使造成侵害人伤亡，也不是防卫过当。

2、条文解读（必须同时满足）

（1）严重危及人身安全。这是指具有导致死亡或重伤的紧迫性危险。
（2）暴力犯罪。指对人身实施暴力，因此特殊防卫不适用于非暴力犯罪以及一般的暴力行为。

3、具体内容

（1）行凶：是指杀人与伤害界限不明，但有可能造成他人严重的重伤或者死亡的行为（缩小解释）
【📌注意】行凶不要求使用凶器。
（2）杀人：
①不包括非暴力手段的故意杀人（投毒、不作为杀人）
②包括转化的故意杀人
（3）抢劫：
①不包括非暴力手段的抢劫
②包括以暴力方式抢劫枪支、弹药、爆炸物等
③包括事后抢劫，但不包括携带凶器抢夺拟制的抢劫。因为携带凶器抢夺本质上仍是抢夺行为，没有严重危及人身安全
（4）强奸：
①不包括非暴力的强奸
②包括拐卖妇女中的暴力强奸
（5）绑架：仅限于暴力绑架
【📰总结】“杀人、抢劫、强奸、绑架”，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。在实施不法侵害过程中存在杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪行为的，如以暴力手段抢劫枪支、弹药、爆炸物或者以绑架手段拐卖妇女、儿童的，可以实行特殊防卫。

二、紧急避险

【法条】为了使国家、 公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。

（一）成立条件

紧急避险，是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。

1、起因条件：要面临现实的危险

（1）危险的来源：危险的来源多样，包括危害行为、自然力量、动物侵袭等（不同于正当防卫）
（2）现实的危险：如果客观上没有危险，行为人误以为有危险而避险，是假想避险。
【📌注意】假想避险处理原则同假想防卫

2、时间条件

危险正在发生时才能进行避险，这是紧急避险的时间条件。正在发生，是指危险已经发生且尚未消除，法益面临紧迫的危险。在危险尚未发生或者消除后进行避险，属于避险不适时，与防卫不适时的处理相同。

3、对象条件（保护较大，损害较小，二者都合法）

第三人的合法利益，包括公共利益。

4、主观条件（正当性）

（1）避险认识：认识到危险正在进行
（2）避险意志：为了使合法利益免受正在发生的危险。
【📌注意】避险的动机不影响紧急避险的成立

【例】鱼塘边仓库着火，甲用水泵从乙的鱼塘抽水灭火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡，保全了仓库中价值2万元商品。甲承认周围还有其他家的鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。在当时的情况下，除了从鱼塘抽水之外，别无他法。故甲从乙的鱼塘抽水，是不得已采取的避险行为，避险的动机不影响紧急避险的成立。虽然甲使乙遭受2万元损失，但是甲保全了价值2万元的商品，而且保护了仓库和公共安全，因此保护的法益更大。

5、限制条件（迫不得已，别无选择）

6、限度条件（损害的法益<保护的法益）

不能超过必要限度造成不应有的损害。
【📌注意】

• 指避险行为所造成的损害必须小于所保护的权益，而不能等于或大于所保护的权益。
• 紧急避险的本质：正对正
• ▲不能造成死亡

  7、特别例外的限制

  关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。

  （二）避险过当

  超过必要限度造成不应有的损害的行为（大于或等于）。
  避险过当的基本特征：
  1、在客观上造成了不应有的损害，即避险行为造成的损害大于或等于所保全利益。
  2、主观上对造成的不应有损害存在过失，应受到责备。
  3、避险过当应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。
  【📌注意】
  正当防卫的限度是：明显超过必要限度，造成重大损害；
  紧急避险的限度是：超过必要限度，造成不应有的损害。
  【📌注意】造成的损害小于保护的法益时也可能超过了必要限度。

  例如，森林失火，为了灭火，必须砍伐树木形成隔离带，如果仅需要砍伐10米宽的隔离带，但甲却下令砍伐50米宽。尽管保护的森林面积远大于砍伐的面积，但仍然超过了必要限度，甲成立避险过当。

（三）紧急避险与正当防卫

【📰总结】正当防卫的成立条件有5个，紧急避险的成立条件有7个（5+2）。因此，共同点必然来自5个相同的条件，得出前提相同、目的相同与责任相同；紧急避险比正当防卫多了2个成立条件，必然是不同点，得出限制条件不同与主体限定不同；最后比较5个相同的条件，得出3个不同点，分别是：危险的来源不同、损害的对象不同、损害程度的要求不同。