【刑法】第一章 刑法论

一、刑法概述

刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。刑法=犯罪+法律后果

（一）刑法的形式（刑法的渊源）

【🔖提示】
1、狭义刑法：禁止刑法典；
2、广义刑法：包含刑法典、单行刑法、附属刑法。
3、刑法典也被称为普通刑法， 单行刑法、附属刑法被称为特别刑法，特别刑法优先适用

（二）刑法的特征

1、调整范围的广泛性
2、调整对象的专门性（犯罪及其法律后果）
3、刑法制裁的严厉性
4、刑法发动的补充性和保障性（明确性、谦抑性、最后手段）
【🔖提示】刑法与民法等部门法不是对立排斥关系，是位阶关系。

（三）刑法的目的

1、整体目的：是保护个人法益、国家法益和社会法益的整体
2、章节目的
3、条文目的

（四）刑法的任务

（五）刑法的机能

【📌注意】保护机能和保障机能存在一定对立关系
①分辨：不利于行为人的是保护机能，有利于行为人的是保障机能（保护法益要求积极惩罚犯罪，保障人权要求限制国家权力）；
②保障机能优先：法益保护和人权保障发生冲突时，人权保障优先。
【📌注意】刑法机能之间的关系：犯罪之前是规制，犯罪之后是保护、人权保障全过程

二、刑法的解释

（一）刑法解释的效力

【📌注意】
①立法解释、司法解释是有权解释，学理解释是无权解释；
②效力位阶：立法解释＞司法解释＞学理解释

（二）解释的方法

1、文理解释：字面含义
2、论理解释：精神与目的
（1）目的解释
（2）扩大解释：大于字面含义，但仍处在该用语可能的含义范围内
（3）缩小解释：小于字面含义，缩小到词语最核心的含义
（4）当然解释：入罪时举轻以明重，出罪时举重以明轻。当然解释的前提：法律未明文规定
（5）比较解释：横向
（6）历史解释：纵向
【📰总结】文理解释看字面，论理解释看客体；大于字面是扩大、小于字面是缩小，轻重对比是当然，历史解释看来源，比较解释看国外
【📌注意】扩大解释和类推解释：
1、吸收关系是扩大，并列关系是类推；扩大解释得出的结论还在刑法用语可能的含义范围内，类推解释的结论突破了刑法用语最大的含义；
2、扩大解释得出的结论没有超出国民预测的可能性，类推解释超出了预测可能性；
3、立法机关、司法机关也不能进行类推解释。

三、刑法的基本原则

（一）罪刑法定原则（核心、底线）

1、基本内容——有四层含义：
①“罪”要法定：什么行为是犯罪要有法律明文规定；
②“刑”要法定：是否量刑、量何种刑要由法律明文规定；
③罪刑要“法”定：只有法律才可以规定罪和刑；
④罪刑法要“定”：罪刑需要法律明文规定

（二）刑法平等适用原则

1、适用刑法人人平等，在定罪量刑以及行刑的标准上，应当平等的依照刑法规定处理；
2、基本要求：同案同判

（三）罪责刑相适应原则

1、基本内容：
（1）刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应。
（2）刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再犯罪危险性的大少相适应
【📰总结】刑罚轻重=社会危害性（所犯罪行）+主观恶性+再犯可能性（刑事责任大小）
2、两个相适应：以“刑”为中心
（1）刑与罪相适应
（2）刑与责相适应

四、刑法的效力范围

（一）空间效力

1、国内犯：属地管辖

（1）领域：包括领土、领水、领空
【🔖提示】旗国主义：悬挂我国国旗的航空器与船舶（包括海上石油钻井平台），仅限于此
（2）犯罪地：包括行为地、结果地
只要犯罪行为或犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。
①犯罪行为发生地：包括预备行为、实行行为、共同犯罪中的共同实行行为、教唆行为或者帮助行为；
【🔖提示】教唆、帮助行为在国外，实行行为在国内，对教唆、帮助行为适用属地管辖。
②犯罪结果发生地：包括实害结果与危险结果、共同犯罪的整体结果与部分结果。
（3）属地管辖的例外：
①外交代表刑事管辖豁免；
②发生在港、澳、台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。但港、澳、台地区公民在大陆犯罪的，应当适用属地管辖原则；
③民族自治地方的变通或者补充规定。

2、国外犯：属人管辖、保护管辖、普遍管辖

（1）属人管辖（相当于义务）
适用条件：
①我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪，原则上适用我国刑法；
②但是犯轻罪的（最高刑为3年以下有期徒刑），可以不予追究；
③如果是我国国家工作人员或者军人（代表国家形象），一律追究。
（2）保护管辖（相当于权利）
适用条件：
①针对我国国家或者公民犯罪；
②所犯之罪为重罪（最低刑为3年以上有期徒刑）；
③双重犯罪原则：即犯罪地的法律也认为是犯罪。
【🔖提示】属人管辖与保护管辖互为权利、义务关系
（3）普遍管辖
适用条件：
①必须是危害人类共同利益的犯罪（如：跨国贩毒、跨国洗钱、劫持民用航空器等）；
②我国缔结或参加了公约，但声明保留的除外；
③我国刑法将这种行为也规定为犯罪；
④犯罪人出现在我国领域内。
【🔖提示】定罪量刑的依据只能是中国刑法

3、对外国刑事判决的消极承认

中国领域外犯罪，依本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
【📌注意】包括外国国家、国际刑事法院的审判。对于大陆居民在港、澳、台地区受到刑事审判的，应采取积极承认。

（二）时间效力

1、生效时间

（1）公布后一段时间生效
（2）自公布之日起生效

2、失效时间

（1）有国家立法机关明确宣布自何日起失效
（2）自然失效，新法取代旧法

3、刑法溯及力

从旧、从旧兼从轻、从新、从新兼从轻

4、我国刑法的时间效力

（1）溯及力的内容
我国刑罚采从旧兼从轻原则。（“轻”是指法定刑而非宣告刑）
【📌注意】司法解释不属于刑法渊源，原则上不需要坚持从旧兼从轻原则。
（2）适用对象：未决犯
【📌注意】①对于已决犯，因为已经形成既判力，既判力效力高于溯及力；
②按照审判监督程序重新审理的，由于判决已生效，应当适用行为时的法律。
（3）跨法犯问题：一律适用新法
（4）刑法修正案的效力：从旧兼从轻
（5）司法解释的时间效力：
①司法解释自发布或者规定之日起施行。效力适用于法律的施行期间；
②对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理：从新原则（无论轻重）；
③对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释：从旧兼从轻原则（有旧解释的）；
④对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动：不适用于已决犯。