13.1 项目合同

13.1.2 合同的法律特征

• 第一，合同是一种民事法律行为。
• 第二，合同是一种双方或多方或共同的民事法律行为。
• 第三，合同以在当事人之间设立、变更、终止财产性的民事权利义务为目的。
• 第四，订立、履行合同，应当遵守相关的法律及行政法规。
• 第五，合同依法成立，即具有法律约束力。

  13.1.3 有效合同原则

  1、无效合同通常需具备下列任一情形：
  （1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同。
  （2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
  （3）以合法形式掩盖非法目的。
  （4）损害社会公共利益。
  （5）违反法律、行政法规的强制性规定。

13.2 项目合同的分类

13.2.1 按信息系统范围划分的合同分类

1. 总承包合同，也称“交钥匙合同”（甲方直接打包给唯一一个乙方）

• 发包人把信息系统工程建设从开始立顶、论证、设计、采购、施工到竣工的全部任务，一并发包给一个具备资质的承包人。这种承包方式有利于充分发挥那些在工程建设方面具有 较强 **的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的 专业优势 ，保证工程的质量、进度，提高投资效益**。采用总承包的方式进行承包，发包人承包人要签订总承包合同。这种总承包合同既可以用一个总合同的形式，也可以用若干个合同的形式来签订。

  2. 单顶工程承包合同（甲方将任务分包给多个不同乙方）

  

• 发包人将信息系统工程建设的不同工作任务，分别发包给不同的承包人。单顶工程承包方式有利于吸引较多的承包人参与投标竞争，使发包人有更大的选择余地；也有利于发包人对建设工程的各个环节、各个阶段实施直接的监督管理。缺点是各个单顶工程在技术标准、工作范围、进度、资源等方面的协调和衔接容易出现问题。这种发包方式较适用于那些对工程建设有较强管理能力的发包人。

  3. 分包合同（甲方直接打包给乙方，乙方再分包给子乙方）

  

• 总承包单位将其承包的部分顶目，再发包给子承包单位。

• 签订分包合同应当同时具备两个条件：
• 第一，承包人只能将自己承包的非关键、非主体部分工程分包给具有相应资质条件的分包人，而且 不可以进行二次分包 ；
• 第二，分包工程 必须经过发包人同意 。

13.2.2 按顶目付款方式划分的合同分类

1. 总价合同 Fixed-price Contracts

• 这种合同类型能够使建设单位在评标时易于确定**报价最低的承包商，易于进行支付计算。适用于工程量不太大且能**精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险小的顶目，同时要求发包人必须准备**详细全面**的设计图纸和各顶说明，使承包人能准确计算工程量。

  2. 成本补偿合同 Cost-reimbursable Contracts（实报实销）

• 此类合同是由发包人向承包人支付为完成工作而发生的全部合法实际成本**（可报销成本），且按照事先约定的某一种方式外加一笔费用作为卖方的利润。成本补偿合同也可为承包人超过或低于**顺定目标（如成本、度或技术绩效目标）而规定财务奖励条款。

• 在这类合同中，发包人须承担顶目实际发生的一切费用，因此也承担**了项目的**全部风险。承包人由于无风险，其报酬往往也较低。这类合同的缺点是发包人对工程造价不易控制，承包人也往往不注意降低项目成本。这类合同主要适用于以下顶目。

  • （1）需立即开展工作的顶目。
  • （2）对顶目内容及技术经济指标未确定的顶目。
  • （3）风险大的顶目。

    3. 工料合同 Time And Material Contracts

• 这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，井且能鼓励承包人通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同履行中需要注意的问题是双方对实际工作量的确定。

13.3 顶目合同签订

13.3.1 顶目合同的内容

1、根据合同法及工程实践，主要有以下4种**违约责任的承担方式。
（1） 继续履行 。
（2）采取 补救措施 （如质量不符合约定的，可以要求修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等）。
（3） 赔偿损失 。
（4）支付 约定违约金定金 **。

13.3.2 顶目合同签订的注意事顶

、合同的条款（合同八要素）一般应包括：

1. 当事人的名称和地址
2. 标的
3. 数量
4. 质量
5. 价款和报酬
6. 履行期限
7. 地点和方式
8. 违约责任和解决争议【争议仲裁 ADR（Alternative dispute resolution）】

在签订仃顶目合同时应特别注意以下几点

1. 质量验收标准
2. 验收时间
3. 技术支持服务
   • 对于开发完成后发生的技术性问题，如果是因为开发商的工作质量所造成的，应当由开发商负责无偿地解决。一般期限是半年到一年。如果没有这个期限规定，视为企业所有的维护要求都要另行收费。
4. 保密约定
   • 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

13.3.3 项目合同谈判与签订

关于合同不明确情况的处理
（1）当事人对标的物的**质量要求不明确的，按国家标准和行业标准。没有这些标准的，按产品通常标准或符合合同目的的标准执行。
（2）履行地点不明确**时，按标的性质不同而定：接受货币在接受方，交付不动产的在不动产所在地，其他标的在履行义务方所在地。
（3）履行**期限不明的，债务人可随时履行，债权人可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。
（4）履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担**。

13.4顶目合同管理

13.4.1合同管理及作用

合同管理有如下3个主要作用。
（1）合同确定了信息系统实施管理的主要目标，工程中各种经济活动的依据。合同双方在
（2）合同规定了双方的经济关系，包括实施过程中的经济责任、利益权利。
（3）合同是监理的基本依据，利用合同可以对工程进度、质量成本实施管理控制。

13.4.2 合同管理的主要内容

主要包括合同签订管理、合同履行管理、合同变更管理以及合同档案管理。作为一个重要的管理过程，合同管理有自己的依据、工具技术，以及交付物。

1. 合同签订管理

签订合同的前期调查每一顶合同在签订之前，应当做好以下几顶工作。
（1）应当做好市场调查。主要了解产品的技术发展状况、市场供需情况市场价格等。
（2）应当进行潜在合作伙伴或者竞争对手的**资信调查，准确把握对方的真实意图，正确评判竞争的激烈程度。
（3）了解相关环境，做出正确的风险分析**判断。

2. 合同履行管理

3. 合同变更管理

• 变更申请、变更评估和变更执行等必须以书面形式呈现。合同变更控制系统的一般处理程序如下·

（1）变更的提出。
（2）变更请求的审查。
（3）变更的批准。
（4）变更的实施。
“ **公平合理** “是合同变更的处理原则，变更合同价款按下列方法进行。
（1）首先确定合同**变更量清单，然后确定变更**价款。（ 先量后价 ）
（2）合同中已有适用于顶目变更的价格**，按合同已有的价格变更合同价款。
（3）合同中只有类似于顶目变更的价格，可以参照类似**价格变更合同价款。
（4）合同中没有适用或类似顶目变更的价格，由承包人提出**适当的变更价格，经**监理工程师业主确认后执行。

4. 合同档案管理

• 合同档案的管理，即合同文件管理，是整个合同管理的基础。顶目经理使用合同档案管理系统对合同文件记录进行冒理。合同文本管理还包括正本和副本管理、合同文件格式等内容。在文本格式上，为了限制执行人员随意修改合同，一般要求采用计算机打印文本，手写的旁注修改等不具有法律效力。

13.5 项目目合同索赔处理

13.5.1 索赔概念和类型

1. 索赔是指承建单位在合同实施过程中，对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求建设单位给予补偿损失的一种权利要求。而建设单位对于属于承建单位应承担责任造成的，且发生了实际损失的，向承建单位要求赔偿，称为反索赔。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔在一般情况下都可以通过协商方式友好解决，若双方无法达成一致时，可通过仲裁或者诉讼解决。

1. 按索赔的目的分类可分为：

• 工期索赔
  • 就是要求业主延长施工时间，使原规定的工程竣工日期顺延，从而避免了违约罚金的发生；
• 费用索赔
  • 费用索赔就是要求业主或承包商双方补偿费用损失，进而调整合同价款。

13.5.2 索赔构成条件依据

1. 合同索赔构成条件

合同索赔的重要前提条件是合同一方或双方存在违约行为和事实，井且由此造成了损失，责任应由对方承担。对提出的合同索赔，凡属于业主也无法顺见到的客观原因造成的延期，如特殊反常天气达到合同中特殊反常天气的约定条件、地震等，承包商可能得到延长工期补偿，但得不到费用补偿。对于属于业主自身方面的原因造成拖延工期的，不仅应给承包商延长工期，还应给予费用补偿。

1. 合同索赔依据

索赔必须以合同为依据。根据我国有关规定，索赔应依据下面内容。
（1）国家有关的法律如《合同法》、行政法规地方法规。
（2）国家、部门和地方有关信息系统工程的标准、规范和文件。
（3）本顶目的实施合同文件，包括招标文件、合同文本及附件。
（4）有关的凭证，包括来往文件**、签证及更改通知、**会议纪要、进度表、产品采购等。
（5）其他相关文件，包括市场刊青记录、各种会计核算资料等。

13.5.3 索赔的处理

1. 顶目发生索赔事件后

• 一般先由监理工程师调解，达成索赔认可共识，索赔认可遵循的一般流程如图

1）提出索赔要求（申请、通知书）

• 在知道或应当知道索赔事项发生后28天内，索赔方应以书面的索赔通知书形式，向监理工程师正式提出索赔意向通知。

  2）报送索赔资料

• 在索赔通知书发出后的28天内，索赔方应向监理工程师提出延长工期（或）补偿经济损失的详细索赔报告及有关资料。

  3）监理工程师答复

• 监理工程师在收到索赔方送交的索赔报告及有关资料后，应于28天内给予答复，或要求索赔方进一步补充索赔理由和证据。监理工程师逾期答复后果：监理工程师在收到承包人送交的索赔报告及有关资料后，28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该顶索赔已经得到认可。

  4）索赔认可

• 如果索赔方或发包人均接受监理工程师对索赔的答复，即索赔获得认可。

  5）关于持续索赔（索赔报告）

• 当索赔事件持续进行时，索赔方应当阶段性向监理工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向监理工程师送交索赔的有关资料最终索赔报告（即此报告主要出现在持续索赔的场合），工程师应在28天内给予答复或要求索赔方进一步补充索赔理由证据。逾期末答复，视为该顶索赔成立。

• 若调解不成，可由**政府建设主管**机构进行调解
• 若仍调解不成，则可由**经济合同仲裁委员**会进行调解或仲裁，仲裁委员会的裁决具有法律效力

• 但如果对仲裁结果不服，仍可以通过诉讼解决。也就是说，在上述第（3）步之后，索赔方或发包人不能接受监理工程师对索赔的答复意见，即产生了索赔分歧，此时通常可考虑进入仲裁或诉讼程序。

  2. 索赔审核

• 监理工程师接到正式索赔报告后，认真研究承建单位报送的索赔资料。依据合同及涉及索赔原因的各条款内容，明确索赔成立条件，最后综合各种因素做出费用赔付和顶目延期的决定。

  3. 索赔事件处理的原则

• 索赔是合同管理理的重要环节。按照我国住建部、财政部下达的通用条款，规定按以下原则进行索赔。

（1）索赔必须以合同为依据。遇到索赔事件时，以合同为依据来公平处理合同双方的利益纠纷。
（2）必须注意资料的积累。积累一切可能涉及索赔论证的资料，做到处理索赔时以事实数据为依据。
（3）及时、合理地处理索赔。索赔发生后，必须依据合同的相应条款及时地对索赔进行处理，尽量将单顶索赔在执行过程中陆续加以解决。
（4）加强索赔的前瞻性。在工程的实施过程中，应对可能引起的索赔进行顺测，及时采取补救措施，避免过多索赔事件的发生。